田芙蓉 北京大学法学院博士研究生

    中医药曾抵御了我国历史上无数次疫病的侵袭，为中华民族的繁衍生息建立了卓越的功勋。中医药抗击SARS再建奇功，得到了世界卫生组织的高度评价。与此同时，入世后我国仿制药的生产受到严格限制。所有这些都为我国中医药的发展提供了良好的契机。那么我们该如何抓住这一历史机遇，振兴中医药，造福我国13亿人民的健康呢？笔者认为，在依法治国的今天，我们必须从立法入手，依法保护中医药的健康发展。没有全面有效的法律保护，中医药不用说发展，连基本的生存都难以保障。当前，虽然我国已开始关注中医药的立法，但有关中医药的立法尚存在层次低、分散、针对性不强等不足，并有将中医药保护纳入西医药保护框架之嫌，这对中医药的发展十分不利。因此，本文认为应针对中医药特点和规律建立一套特殊的法律保护制度，以有力地促进中医药健康稳定的发展，使这一中华文化的瑰宝发扬光大，并走向世界，进而造福全人类。

    一、建立特殊法律保护制度的客观现实需求

    第一，我国现有的法律法规难以有效地保护中医药，有些甚至阻碍了中医药的发展。我国有关中医药保护的立法，主要是在十一届三中全会之后。《宪法》第21条“发展现代医药和我国传统医药”的规定是我国中医药法律保护的基础性规定。有关中医药的法律有《执业医师法》、《药品管理法》，行政法规有《中药品种条例》、《医疗机构管理条例》、《药品管理法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《中医药条例》等，以及卫生部和国家中医药管理局发布的有关规章。上述列举的法律法规中，只有《中药品种保护条例》和《中医药条例》是专门针对中医药而制定的，但由于《中医药条例》的立法层次低于法律，难以全面而有力地保护中医药，况且其内容也有待充实完善。《中药品种保护条例》则主要针对品种保护，非权利保护，难以有效激励竞争和创新。上述的其他法律法规主要是针对西医药来制定的，有些用于中医药不仅不能保护中医药，反而有碍中医药的发展。如《执业医师法》第11条虽然规定了“以师承方式学习传统医学满3年或者经多年实践医术确有专长的”经推荐可以参加执业医师资格考试，但根据卫生部发布的《医师资格考试暂行办法》第3条 ......