遏制胎儿性别比失衡的法律举措──从“非医学需要胎儿性别鉴定”暂不定罪说起
“非医学需要胎儿性别鉴定”暂不定罪是慎重立法的体现
《刑法修正案(六)草案》二次审议稿第二十条规定:“在《刑法》第三百三十六条后增加一条,作为第三百三十六条之一:“违反国家规定,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,导致选择性别的人工终止妊娠后果,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。” 后因审议过程中委员们分歧较大,经反复慎重研究,全国人大法律委员会建议《刑法修正案(六)》暂不规定对“非医学需要胎儿性别鉴定”进行刑事处罚。
笔者当初看到审议稿时,曾非常担心该罪名获准通过。因为,我们不应当期望对所有违法行为都通过追究刑事责任来达到惩戒和震慑。对于“非医学需要胎儿性别鉴定”就不宜通过《刑法》进行调整,而应当主要通过《行政法》予以调整。
在以往的行政执法过程中,“非医学需要胎儿性别鉴定”公认是一种非常难以取证的违法行为,因为许多违法者的鉴定都是非常隐蔽的,特别是在正规医疗机构内的“非医学需要胎儿性别鉴定”,往往都发生在熟人之间,一个微笑,一句暗示,就完全能够领悟其鉴定结论。试问如果该罪名通过,我们的司法机关怎么能取得有效的证据呢?
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“非医学需要胎儿性别鉴定”是否具有社会危害性
笔者认为,“非医学需要胎儿性别鉴定”本身并不具有社会危害性。只有在“非医学需要胎儿性别鉴定”与“人工终止妊娠”联动的情况下,才会具有社会危害性。那么,政府究竟是应当约束胎儿性别鉴定,还是应当约束人工终止妊娠呢?从发达国家的立法情况就不难发现,发达国家都是将管理重点放在人工终止妊娠环节,而不是胎儿性别鉴定。
纠正胎儿性别比失衡的对策
在严格的医疗准入制度之下,目前对于婴儿出生性别比影响最大的是“非医学需要的胎儿性别鉴定”和“选择性别的人工终止妊娠”。基于这种认识,国家相继立法严禁对胎儿进行非医学需要的性别鉴定和选择性别的引产。也许有人会担忧此种规定是否与我国的计划生育政策相悖。按照2001年《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定,违反国家规定计划生育政策的法律后果,只有第四十一条规定的依法缴纳社会抚养费和部分行政责任。也就是说,如在人工终止妊娠这一关严格控制,那么性别鉴定也就不具有社会危害性了。
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美国布莱克蒙大法官在法院意见书中创建了三阶段理论,即将妊娠时间分为三段(孕12周、孕24周、孕36周)。对待不同孕期的妊娠妇女,终止妊娠采取不同的法律态度。孕12周之前妇女和医师可以自由决定是否进行堕胎手术,不受州政府干预。孕24周之前州政府虽可以对堕胎作一定管理,可能基于保护母体安全,限制进行堕胎手术,但仅限于规范堕胎的程序,以切实保护妊娠妇女的身体健康。是否堕胎应由妊娠妇女与医师协商决定。孕36周之前州政府对潜在生命利益的保障已达最大程度,所以在孕36周后限制甚至禁止堕胎,除非堕胎的目的是为挽救妊娠妇女生命或健康。
通过对国内外相关法律的比较研究和分析,笔者认为,要解决目前我国婴儿性别比失衡的现象,立法、执法的重点不应当放在禁止性别鉴定上,而应当堵住非法性别鉴定的出口,即选择性别的人工终止妊娠。这才是解决此社会问题的有效措施。我国应当效仿发达国家,严格限制人工终止妊娠的条件:
1. 在妊娠前14周(妊娠初期),决定和实施流产必须持有妊娠妇女的监护医师出具的医疗诊断。
2. 在妊娠14~24周(妊娠中期)期间,对妊娠妇女决定和实施人工终止妊娠限于以下情形:(1)《中华人民共和国婚姻法》第七条规定的禁止结婚情形之一的;(2)妊娠妇女或其配偶患有碍优生的遗传性、传染性疾病或精神疾病的;(3)继续妊娠对妇女的身体或者健康造成重大危险的;(4)胎儿发育畸形或者患严重遗传性疾病的;(5)胎儿有智力障碍或者其他严重缺陷的;(6)由于强制性交受害人要求终止妊娠的;(7)16岁以下的少女要求终止妊娠的;(8)因妊娠或分娩将影响女性心理健康或家庭生活者;(9)违反国家人口与计划生育法律法规,要求终止妊娠的。
3. 在妊娠24周以后(妊娠后期),禁止人工终止妊娠,为保护母亲的生命和健康而必须人工终止妊娠的情况例外。, http://www.100md.com
《刑法修正案(六)草案》二次审议稿第二十条规定:“在《刑法》第三百三十六条后增加一条,作为第三百三十六条之一:“违反国家规定,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,导致选择性别的人工终止妊娠后果,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。” 后因审议过程中委员们分歧较大,经反复慎重研究,全国人大法律委员会建议《刑法修正案(六)》暂不规定对“非医学需要胎儿性别鉴定”进行刑事处罚。
笔者当初看到审议稿时,曾非常担心该罪名获准通过。因为,我们不应当期望对所有违法行为都通过追究刑事责任来达到惩戒和震慑。对于“非医学需要胎儿性别鉴定”就不宜通过《刑法》进行调整,而应当主要通过《行政法》予以调整。
在以往的行政执法过程中,“非医学需要胎儿性别鉴定”公认是一种非常难以取证的违法行为,因为许多违法者的鉴定都是非常隐蔽的,特别是在正规医疗机构内的“非医学需要胎儿性别鉴定”,往往都发生在熟人之间,一个微笑,一句暗示,就完全能够领悟其鉴定结论。试问如果该罪名通过,我们的司法机关怎么能取得有效的证据呢?
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“非医学需要胎儿性别鉴定”是否具有社会危害性
笔者认为,“非医学需要胎儿性别鉴定”本身并不具有社会危害性。只有在“非医学需要胎儿性别鉴定”与“人工终止妊娠”联动的情况下,才会具有社会危害性。那么,政府究竟是应当约束胎儿性别鉴定,还是应当约束人工终止妊娠呢?从发达国家的立法情况就不难发现,发达国家都是将管理重点放在人工终止妊娠环节,而不是胎儿性别鉴定。
纠正胎儿性别比失衡的对策
在严格的医疗准入制度之下,目前对于婴儿出生性别比影响最大的是“非医学需要的胎儿性别鉴定”和“选择性别的人工终止妊娠”。基于这种认识,国家相继立法严禁对胎儿进行非医学需要的性别鉴定和选择性别的引产。也许有人会担忧此种规定是否与我国的计划生育政策相悖。按照2001年《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定,违反国家规定计划生育政策的法律后果,只有第四十一条规定的依法缴纳社会抚养费和部分行政责任。也就是说,如在人工终止妊娠这一关严格控制,那么性别鉴定也就不具有社会危害性了。
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美国布莱克蒙大法官在法院意见书中创建了三阶段理论,即将妊娠时间分为三段(孕12周、孕24周、孕36周)。对待不同孕期的妊娠妇女,终止妊娠采取不同的法律态度。孕12周之前妇女和医师可以自由决定是否进行堕胎手术,不受州政府干预。孕24周之前州政府虽可以对堕胎作一定管理,可能基于保护母体安全,限制进行堕胎手术,但仅限于规范堕胎的程序,以切实保护妊娠妇女的身体健康。是否堕胎应由妊娠妇女与医师协商决定。孕36周之前州政府对潜在生命利益的保障已达最大程度,所以在孕36周后限制甚至禁止堕胎,除非堕胎的目的是为挽救妊娠妇女生命或健康。
通过对国内外相关法律的比较研究和分析,笔者认为,要解决目前我国婴儿性别比失衡的现象,立法、执法的重点不应当放在禁止性别鉴定上,而应当堵住非法性别鉴定的出口,即选择性别的人工终止妊娠。这才是解决此社会问题的有效措施。我国应当效仿发达国家,严格限制人工终止妊娠的条件:
1. 在妊娠前14周(妊娠初期),决定和实施流产必须持有妊娠妇女的监护医师出具的医疗诊断。
2. 在妊娠14~24周(妊娠中期)期间,对妊娠妇女决定和实施人工终止妊娠限于以下情形:(1)《中华人民共和国婚姻法》第七条规定的禁止结婚情形之一的;(2)妊娠妇女或其配偶患有碍优生的遗传性、传染性疾病或精神疾病的;(3)继续妊娠对妇女的身体或者健康造成重大危险的;(4)胎儿发育畸形或者患严重遗传性疾病的;(5)胎儿有智力障碍或者其他严重缺陷的;(6)由于强制性交受害人要求终止妊娠的;(7)16岁以下的少女要求终止妊娠的;(8)因妊娠或分娩将影响女性心理健康或家庭生活者;(9)违反国家人口与计划生育法律法规,要求终止妊娠的。
3. 在妊娠24周以后(妊娠后期),禁止人工终止妊娠,为保护母亲的生命和健康而必须人工终止妊娠的情况例外。, http://www.100md.com