医疗回扣的罪与罚
【特邀嘉宾】
张赞宁(东南大学卫生法学研究所所长)
王 岳(北京大学医学部卫生法学教研室主任)
邓利强(中国医师协会维权委员会委员、资深律师)
按照卫生部的部署，全国卫生系统治理医药购销领域商业贿赂专项工作目前已进入自查自纠的收尾阶段。然而，由于医药购销领域内与医生息息相关的商业贿赂如何界定的问题至今未有定论，以至业内一直争论不休。就在几天前，最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎在“反商业贿赂高峰论坛”上作专题发言时表示，国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于“从事公务”，以受贿罪论处“没有任何疑义”。此观点在医疗界、法律界再次引起强烈反响。
记者为此采访了卫生法学专家、资深律师，请他们对此问题进行了详细解读。
, 百拇医药
医生是否具备受贿罪主体资格
记者：按照我国《刑法》第385条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪”。而国有医院普通医生在开具处方时，收取药商回扣到底是否适用于此规定，在法学界一直有激烈争论。几位持何看法？
张赞宁：我认为，医生收受回扣及收取红包的行为，是属于职业道德问题，不属法律问题，故不应受法律制裁，更不应当受到刑事制裁。理由之一是医生不属国家工作人员(世界各国均将医生的职业定性为自由职业者)，其医疗行为也不是“履行公务”的行为，因此，显然不具备受贿罪的主体资格。
一般地说，刑法中的国家工作人员必须同时具备3个最基本的要素：首先，具有一定的资格身份，其中必须包括“依法取得从事公务的资格”，即必须是通过具有法定权力机关的任命、聘请、委任、派出，或者依照法律规定被选举而取得，并且必须有相关的档案材料或文字记录证明。第二，必须是依法从事公务。第三，行为人与国家之间有直接的权利义务关系，如行为人与国家之间必须是一种雇佣与被雇佣的关系，而不是单位、组织或个人的雇员；行为人为国家服务，并由国家向行为人支付报酬，报酬的来源必须是国家财政；行为人享有国家保障的福利待遇，如住房、奖金、公费医疗等。以上三要素缺一不可，缺少其中一项便不能构成受贿罪的主体。
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王岳：我认为，医生利用处方权收取回扣，如果数额超过5000元，可以构成商业受贿罪，但不应当构成公务受贿罪。正如张赞宁教授所说，因为首先，从犯罪主体的方面，医生不应属于国家工作人员，也不应属于从事公务人员。当然，公立医疗机构的行政管理人员，例如院长、药剂科负责人、财务处负责人、药事委员会委员(如科室主任)，如果具有行政管理权力，均可在司法实践中被视为国家机关工作人员，从而具有公务受贿罪犯罪主体的适用条件。
其次，从犯罪客体的方面，公务受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，而商业受贿罪的犯罪客体是公司、企业和其他单位管理制度和职务廉洁性。医生的处方行为的滥用，应当说是妨害医院管理的一种行为。特别应当说明的是，我国目前针对药品费用报销的医疗保障资金属于“公益基金”性质，实际上并没有国有财政资金的投入，而是劳动者、用人单位的资金，所以不宜将医生的处方视为对国有财产处分、管理的行为。
邓利强：以现代刑法的价值观来看，医生收受红包和回扣，不应被认定为犯罪，我认为有三个理由：
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第一，医疗实践中的红包、回扣虽不是普遍现象，但也时常发生。将一个领域内常常发生的行为定为犯罪，刑法根本无法追究。如果追究，则执法成本太高；第二，医疗临床工作中遇到的红包、回扣，对社会秩序的危害程度还远没有达到必须严厉禁止的程度。有一些红包确为当事人自愿给付，如果这种发自内心的感激把大夫送进监狱，则太不尽情理，也不人道；第三，从刑法谦抑性原则(刑法的谦抑性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少，即没有可以替代刑法的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为)的角度看，临床工作中的红包、回扣，还远没有达到调用行业的、民事的、行政的手段，仍不足以制止的程度。卫生行政部门加大行业管制力度的效果正在逐步显现，行业管理的手段也还没有穷尽，因此，把医生在临床工作中收受红包、回扣定为犯罪，缺乏《刑法》理论上的支持。在现代刑法“轻刑”原则上，医生收受红包、回扣，不是一种应当由《刑法》管辖的事情。
回扣红包能否依照刑法修正案(六)草案定罪
, http://www.100md.com 记者：现在关于医生收取回扣和红包的行为如何定罪的问题，有没有明确的或可以依照的法规、条款？比如今年6月全国人大通过的第六次刑法修正案第163条是否可以依照？
邓利强：从刑法修正案(六)草案新修改的第163条规定我们不难看出，《刑法修正案》中商业贿赂罪的主体是特殊主体，即为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，而且这里的公司、企业或者其他单位是指国有公司、国有企业、国有其他单位以外的公司、企业和单位。如果是国有公司、企业、单位的工作人员受贿，应以《刑法》第385条受贿罪论处，不应以商业受贿罪论处。众所周知，我国医疗机构95%以上是国有医疗机构，故国有医疗机构的工作人员与商业受贿罪完全无关。
从商业受贿罪的客观方面来看，本罪的客观要素是“利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益”。这里所说职务上的便利，是指行为人利用经营管理职权，或者利用基于职务从事商业经营活动所形成的便利条件；本罪客观方面的另一种形式是行为人违反国家规定，在经济活动中帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。根据商业贿赂的上述客观表现形式，医生在临床工作中收取红包、回扣等，根本不是在商业经营或经济活动中发生的，因此，医生在临床工作中收取红包、回扣的行为，也不符合商业贿赂的客观形式，故这种活动与商业贿赂罪无关。
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王岳：我认为，刑法修正案(六)草案的通过意味着给药品回扣是否属于犯罪有了明确答案。刑法修正案(六)草案，将1997年《刑法》中的“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，就自然已经包括了医疗机构中的广大医疗技术服务人员——执业医师、执业药师、护士等。
当然，我认为刑法修正案(六)草案还是存在遗憾之处的，其针对商业贿赂的修改并非最佳选择，合理建构贿赂犯罪罪名体系应以犯罪客体为标准，即从犯罪客体考虑，应设立公务贿赂罪和非公务贿赂罪，非公务贿赂罪包括商业贿赂罪和职业贿赂罪。为了使受贿罪的罪名体系更趋完善，应当根据侵害的犯罪客体不同，将特殊职业人员的受贿犯罪与公司雇员商业受贿犯罪进行区分，即设立“职业受贿罪”，以便将执业医师、公证员、执业律师、评估师等主体所实施的情节较为严重的收受贿赂行为纳入刑法的调整范围，而有别于公司雇员商业受贿。
张赞宁：对医生收取回扣和红包的行为可以依照刑法修正案(六)草案第163条执行。但我们在具体适用该规定时，切不可简单地只从字面上进行理解，而应掌握其内存的本质含义，即仍应当符合我在前面所讲的：必须同时具备有关构成国家工作人员的3个基本要素时，才有可能适用该规定，予以定罪量刑。
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我认为，在现行法律将医患关系定性为民事法律关系的前提下，追究医师受贿的法律责任，是没有法律依据的。只有改变医患关系的法律性质，将其恢复到原先行政法律关系的层面上去，受行政法调整时，才有可能对医师收受回扣及红包的行为以受贿论处。
当然必须说明的是：这并不是说医师收受回扣及红包的行为不以受贿论处，就不受惩罚了。医生收受回扣及红包，它违反的是职业道德，理应受到医师行会的惩戒。如警告、暂缓晋升晋级、扣除奖金、降级、降薪、吊销执照、直至除名或处以终身不得行医等。
企业给予的学术赞助是否属于商业贿赂
记者：8月27日，卫生部治贿办主任毛群安在“反商业贿赂高峰论坛”的演讲中透露，卫生部正在抓紧制定关于医疗机构接受捐赠和赞助的管理办法。请问，你们对企业给医疗机构的学术赞助是否属于商业贿赂怎么看？
王岳：商业贿赂一定与商品买卖合同相伴随。目前对此问题，有两种观点，一种观点认为不属于商业贿赂，因为与商品买卖没有直接的关系。另一种观点认为属于商业贿赂，因为其与商品买卖存在间接关系，存在排挤竞争对手的目的和效果，可以构成一种不公平竞争。
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如果企业对医疗机构的学术赞助合法化，有人自然会担心，是否将来医院进药会由“谈价格、谈质量”变成“谈学术赞助”，试问这是公平的市场交易行为吗？
在我国目前医药工业、商业数量繁多、竞争不规范的国情下，我赞成后者的观点，即应当明确凡是存在商品买卖的双方，在产品购销过程中，除货款结算往来外，不得发生其他名义的利益往来。企业如果确实有学术赞助的想法，应当向国家设立的各类学术机构组织(非商品买受人)给予赞助，例如基金会、医学高等院校、学会、协会等。
张赞宁：我认为这是商业贿赂行为，但是否构成商业贿赂罪，还有其他因素要考虑，如严重程度、贿赂的对象等等。但构成商业贿赂罪，也不一定受贿方就一定构成受贿罪，这要看受贿的主体性质。
解决医生收受回扣红包是否应从制度入手
主持人：目前如果想明确医生收取处方回扣、红包行为是否属于商业贿赂，需要完善的司法解释或立法是什么？
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王岳：医生收受处方回扣，确实全国各地的司法裁量非常不一致。有必要尽快由最高人民法院与最高人民检察院就相关问题作出统一的司法解释，以避免出现法律适用不统一的尴尬局面。
当然，一方面出台司法解释统一适用法律的尺度，另一方面国家要加快药品流通体制改革和医疗卫生的体制改革，从源头上解决医药行业的商业贿赂。如果有个别医生收受人家的回扣、红包，那是个人的问题，如果已经成为行业现象，那就绝非个人问题，而是制度的问题了!我们应当将工作重点放在制度改革上，例如：药品传统营销模式的转变、药品流通体制的改革；明确公立医院定位，改变将医生视为医院“私产”的观念，放宽医务人员流动政策；政府转变对民营医院的“歧视”，扶持有竞争潜力的民营医院；完善药品费用报销机制和医疗费用制约、分担机制；在药品集中招标采购中，尊重合同，明确合同金额或市场份额，堵住商业贿赂的临床通道；通过修改《执业医师法》建立医师终生禁业制度，完善商业贿赂责任机制，使医生意识到违法行为的后果就是终生离开医师的职业，等等。
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张赞宁：真想要“追究医生收取回扣、红包的刑事责任”的话，只有通过立法程序，即修改刑法来解决。但刑法不是万能的，刑法是“万不得已而为之”的手段，我不主张通过修改刑法将医生的这一行为纳入刑法处罚的范畴。在应用法律制裁的同时，更应多用“德治”的手段来解决医德医风滑坡的问题。而且“医生收受回扣和红包”，有多种因素造成，并非是由医生单方面原因造成的。而且最根本的原因是因为法学界将医患关系按民事法律关系“合同法”、“消法”的规定来调整，同时国家在医改时又逐年减少了卫生投入，将医疗卫生事业推向市场，任由市场来进行调控。这样就势必会降低人们对医师执业道德的要求，由此便造成医德医风的滑坡。
另外，现在我国医师经济地位低下、政治地位低下也是造成医师收受红包和回扣的社会原因。然而，中国医生们的贡献却是令世界瞩目的。我们在加强对医生的职业道德教育及对违法或违纪的医生实行法律制裁、纪律惩戒的同时，也应当倾听医生们的呼声，关心医生们的生活，切实改善医生的经济待遇和政治地位。
总之，我认为要解决“医生收受回扣和红包”的问题，不能把眼睛盯在医生个人身上，更不能企图用“严刑峻法”手段，严厉处理几个医生来解决，而应当从制度上入手。
医药经济报2006年 医院周刊第34期, http://www.100md.com(张永超 李蕴明)
张赞宁(东南大学卫生法学研究所所长)
王 岳(北京大学医学部卫生法学教研室主任)
邓利强(中国医师协会维权委员会委员、资深律师)
按照卫生部的部署，全国卫生系统治理医药购销领域商业贿赂专项工作目前已进入自查自纠的收尾阶段。然而，由于医药购销领域内与医生息息相关的商业贿赂如何界定的问题至今未有定论，以至业内一直争论不休。就在几天前，最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎在“反商业贿赂高峰论坛”上作专题发言时表示，国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于“从事公务”，以受贿罪论处“没有任何疑义”。此观点在医疗界、法律界再次引起强烈反响。
记者为此采访了卫生法学专家、资深律师，请他们对此问题进行了详细解读。
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医生是否具备受贿罪主体资格
记者：按照我国《刑法》第385条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪”。而国有医院普通医生在开具处方时，收取药商回扣到底是否适用于此规定，在法学界一直有激烈争论。几位持何看法？
张赞宁：我认为，医生收受回扣及收取红包的行为，是属于职业道德问题，不属法律问题，故不应受法律制裁，更不应当受到刑事制裁。理由之一是医生不属国家工作人员(世界各国均将医生的职业定性为自由职业者)，其医疗行为也不是“履行公务”的行为，因此，显然不具备受贿罪的主体资格。
一般地说，刑法中的国家工作人员必须同时具备3个最基本的要素：首先，具有一定的资格身份，其中必须包括“依法取得从事公务的资格”，即必须是通过具有法定权力机关的任命、聘请、委任、派出，或者依照法律规定被选举而取得，并且必须有相关的档案材料或文字记录证明。第二，必须是依法从事公务。第三，行为人与国家之间有直接的权利义务关系，如行为人与国家之间必须是一种雇佣与被雇佣的关系，而不是单位、组织或个人的雇员；行为人为国家服务，并由国家向行为人支付报酬，报酬的来源必须是国家财政；行为人享有国家保障的福利待遇，如住房、奖金、公费医疗等。以上三要素缺一不可，缺少其中一项便不能构成受贿罪的主体。
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王岳：我认为，医生利用处方权收取回扣，如果数额超过5000元，可以构成商业受贿罪，但不应当构成公务受贿罪。正如张赞宁教授所说，因为首先，从犯罪主体的方面，医生不应属于国家工作人员，也不应属于从事公务人员。当然，公立医疗机构的行政管理人员，例如院长、药剂科负责人、财务处负责人、药事委员会委员(如科室主任)，如果具有行政管理权力，均可在司法实践中被视为国家机关工作人员，从而具有公务受贿罪犯罪主体的适用条件。
其次，从犯罪客体的方面，公务受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，而商业受贿罪的犯罪客体是公司、企业和其他单位管理制度和职务廉洁性。医生的处方行为的滥用，应当说是妨害医院管理的一种行为。特别应当说明的是，我国目前针对药品费用报销的医疗保障资金属于“公益基金”性质，实际上并没有国有财政资金的投入，而是劳动者、用人单位的资金，所以不宜将医生的处方视为对国有财产处分、管理的行为。
邓利强：以现代刑法的价值观来看，医生收受红包和回扣，不应被认定为犯罪，我认为有三个理由：
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第一，医疗实践中的红包、回扣虽不是普遍现象，但也时常发生。将一个领域内常常发生的行为定为犯罪，刑法根本无法追究。如果追究，则执法成本太高；第二，医疗临床工作中遇到的红包、回扣，对社会秩序的危害程度还远没有达到必须严厉禁止的程度。有一些红包确为当事人自愿给付，如果这种发自内心的感激把大夫送进监狱，则太不尽情理，也不人道；第三，从刑法谦抑性原则(刑法的谦抑性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少，即没有可以替代刑法的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为)的角度看，临床工作中的红包、回扣，还远没有达到调用行业的、民事的、行政的手段，仍不足以制止的程度。卫生行政部门加大行业管制力度的效果正在逐步显现，行业管理的手段也还没有穷尽，因此，把医生在临床工作中收受红包、回扣定为犯罪，缺乏《刑法》理论上的支持。在现代刑法“轻刑”原则上，医生收受红包、回扣，不是一种应当由《刑法》管辖的事情。
回扣红包能否依照刑法修正案(六)草案定罪
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邓利强：从刑法修正案(六)草案新修改的第163条规定我们不难看出，《刑法修正案》中商业贿赂罪的主体是特殊主体，即为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，而且这里的公司、企业或者其他单位是指国有公司、国有企业、国有其他单位以外的公司、企业和单位。如果是国有公司、企业、单位的工作人员受贿，应以《刑法》第385条受贿罪论处，不应以商业受贿罪论处。众所周知，我国医疗机构95%以上是国有医疗机构，故国有医疗机构的工作人员与商业受贿罪完全无关。
从商业受贿罪的客观方面来看，本罪的客观要素是“利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益”。这里所说职务上的便利，是指行为人利用经营管理职权，或者利用基于职务从事商业经营活动所形成的便利条件；本罪客观方面的另一种形式是行为人违反国家规定，在经济活动中帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。根据商业贿赂的上述客观表现形式，医生在临床工作中收取红包、回扣等，根本不是在商业经营或经济活动中发生的，因此，医生在临床工作中收取红包、回扣的行为，也不符合商业贿赂的客观形式，故这种活动与商业贿赂罪无关。
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王岳：我认为，刑法修正案(六)草案的通过意味着给药品回扣是否属于犯罪有了明确答案。刑法修正案(六)草案，将1997年《刑法》中的“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，就自然已经包括了医疗机构中的广大医疗技术服务人员——执业医师、执业药师、护士等。
当然，我认为刑法修正案(六)草案还是存在遗憾之处的，其针对商业贿赂的修改并非最佳选择，合理建构贿赂犯罪罪名体系应以犯罪客体为标准，即从犯罪客体考虑，应设立公务贿赂罪和非公务贿赂罪，非公务贿赂罪包括商业贿赂罪和职业贿赂罪。为了使受贿罪的罪名体系更趋完善，应当根据侵害的犯罪客体不同，将特殊职业人员的受贿犯罪与公司雇员商业受贿犯罪进行区分，即设立“职业受贿罪”，以便将执业医师、公证员、执业律师、评估师等主体所实施的情节较为严重的收受贿赂行为纳入刑法的调整范围，而有别于公司雇员商业受贿。
张赞宁：对医生收取回扣和红包的行为可以依照刑法修正案(六)草案第163条执行。但我们在具体适用该规定时，切不可简单地只从字面上进行理解，而应掌握其内存的本质含义，即仍应当符合我在前面所讲的：必须同时具备有关构成国家工作人员的3个基本要素时，才有可能适用该规定，予以定罪量刑。
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我认为，在现行法律将医患关系定性为民事法律关系的前提下，追究医师受贿的法律责任，是没有法律依据的。只有改变医患关系的法律性质，将其恢复到原先行政法律关系的层面上去，受行政法调整时，才有可能对医师收受回扣及红包的行为以受贿论处。
当然必须说明的是：这并不是说医师收受回扣及红包的行为不以受贿论处，就不受惩罚了。医生收受回扣及红包，它违反的是职业道德，理应受到医师行会的惩戒。如警告、暂缓晋升晋级、扣除奖金、降级、降薪、吊销执照、直至除名或处以终身不得行医等。
企业给予的学术赞助是否属于商业贿赂
记者：8月27日，卫生部治贿办主任毛群安在“反商业贿赂高峰论坛”的演讲中透露，卫生部正在抓紧制定关于医疗机构接受捐赠和赞助的管理办法。请问，你们对企业给医疗机构的学术赞助是否属于商业贿赂怎么看？
王岳：商业贿赂一定与商品买卖合同相伴随。目前对此问题，有两种观点，一种观点认为不属于商业贿赂，因为与商品买卖没有直接的关系。另一种观点认为属于商业贿赂，因为其与商品买卖存在间接关系，存在排挤竞争对手的目的和效果，可以构成一种不公平竞争。
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如果企业对医疗机构的学术赞助合法化，有人自然会担心，是否将来医院进药会由“谈价格、谈质量”变成“谈学术赞助”，试问这是公平的市场交易行为吗？
在我国目前医药工业、商业数量繁多、竞争不规范的国情下，我赞成后者的观点，即应当明确凡是存在商品买卖的双方，在产品购销过程中，除货款结算往来外，不得发生其他名义的利益往来。企业如果确实有学术赞助的想法，应当向国家设立的各类学术机构组织(非商品买受人)给予赞助，例如基金会、医学高等院校、学会、协会等。
张赞宁：我认为这是商业贿赂行为，但是否构成商业贿赂罪，还有其他因素要考虑，如严重程度、贿赂的对象等等。但构成商业贿赂罪，也不一定受贿方就一定构成受贿罪，这要看受贿的主体性质。
解决医生收受回扣红包是否应从制度入手
主持人：目前如果想明确医生收取处方回扣、红包行为是否属于商业贿赂，需要完善的司法解释或立法是什么？
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王岳：医生收受处方回扣，确实全国各地的司法裁量非常不一致。有必要尽快由最高人民法院与最高人民检察院就相关问题作出统一的司法解释，以避免出现法律适用不统一的尴尬局面。
当然，一方面出台司法解释统一适用法律的尺度，另一方面国家要加快药品流通体制改革和医疗卫生的体制改革，从源头上解决医药行业的商业贿赂。如果有个别医生收受人家的回扣、红包，那是个人的问题，如果已经成为行业现象，那就绝非个人问题，而是制度的问题了!我们应当将工作重点放在制度改革上，例如：药品传统营销模式的转变、药品流通体制的改革；明确公立医院定位，改变将医生视为医院“私产”的观念，放宽医务人员流动政策；政府转变对民营医院的“歧视”，扶持有竞争潜力的民营医院；完善药品费用报销机制和医疗费用制约、分担机制；在药品集中招标采购中，尊重合同，明确合同金额或市场份额，堵住商业贿赂的临床通道；通过修改《执业医师法》建立医师终生禁业制度，完善商业贿赂责任机制，使医生意识到违法行为的后果就是终生离开医师的职业，等等。
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张赞宁：真想要“追究医生收取回扣、红包的刑事责任”的话，只有通过立法程序，即修改刑法来解决。但刑法不是万能的，刑法是“万不得已而为之”的手段，我不主张通过修改刑法将医生的这一行为纳入刑法处罚的范畴。在应用法律制裁的同时，更应多用“德治”的手段来解决医德医风滑坡的问题。而且“医生收受回扣和红包”，有多种因素造成，并非是由医生单方面原因造成的。而且最根本的原因是因为法学界将医患关系按民事法律关系“合同法”、“消法”的规定来调整，同时国家在医改时又逐年减少了卫生投入，将医疗卫生事业推向市场，任由市场来进行调控。这样就势必会降低人们对医师执业道德的要求，由此便造成医德医风的滑坡。
另外，现在我国医师经济地位低下、政治地位低下也是造成医师收受红包和回扣的社会原因。然而，中国医生们的贡献却是令世界瞩目的。我们在加强对医生的职业道德教育及对违法或违纪的医生实行法律制裁、纪律惩戒的同时，也应当倾听医生们的呼声，关心医生们的生活，切实改善医生的经济待遇和政治地位。
总之，我认为要解决“医生收受回扣和红包”的问题，不能把眼睛盯在医生个人身上，更不能企图用“严刑峻法”手段，严厉处理几个医生来解决，而应当从制度上入手。
医药经济报2006年 医院周刊第34期, http://www.100md.com(张永超 李蕴明)