案件定性需从不确定的法律概念入手
本案情节看似简单，但却包含了几种不同的法律行为，这几种法律行为又对应着不同的法律规范，法律规范中又包含着诸多需要进行合理解释的不确定法律概念，故而在处理时需要执法人员逐一剖析法律概念，准确地适用法律条款。本案所涉及的法律大致有《药品管理法》和《反不正当竞争法》。到底应该选择适用哪一部法律？又该如何适用呢？
行政法律规范一般是这样来表述的：如果P存在事实A或B的情形，行政机关可采取措施Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ。法律规范大致是由法律要件和法律效果两部分构成的，前半句是法律要件，后半句是法律效果。行政机关适用法律的步骤是：首先，查找证据，确定事实，这里的“事实”包括行为主体的情况和行为自身的情况。其次，找寻相应的法律，而法律的构成要件中却存在着这样那样的不确定法律概念，确定性的法律概念只是极少数，故而需要解释法律。第三，将已经确定的事实带入法律，看其是否符合法律，这在法律推理中被称之为“涵摄”。至此法律要件的判断结束。最后，就是如何处理的问题。行政机关可以根据前述判断的结果，做出是否采取措施的决定。如果决定采取，则进一步需要确定采取何种措施，何时采取，又通过何种程序采取这种措施。简单地可以这样来描述：确定事实→解释法律→涵摄→决定法律效果。
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本案的事实大致可分解为三个：(1)B厂销售人员将B厂生产的红霉素片冒用A厂药品包装销售给甲药店；(2)甲药店销售了该种红霉素片；(3)该种红霉素片性状鉴别含量符合规定。与这些事实可能相关的法律规范分别是：与药品定性相关的是《药品管理法》的第四十八条、第四十九条，与甲药店购买该药品相关的是《药品管理法》的第十七条、第十八条，与甲药店销售该药品相关的是《药品管理法》的第七十四条、第七十五条、第七十六条，与B厂冒用包装相关的是《反不正当竞争法》的第五条、第二十一条。有关《药品管理法》第四十八条、第四十九条，特别是其中的不确定法律概念如何解释的问题，笔者在本报2006年9月5日B3版已分析。有关《反不正当竞争法》第五条第(二)项的解释，需要注意其中“知名商品”这一不确定法律概念。如果这一概念，立法已经有界定，则从其界定；如果没有界定，则依据相关行政解释。
国家工商行政管理局在1995年《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对知名商品做了界定。该规定第三条规定“知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。第四条又规定，“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定”。前一条是从正面规定，后一条则是一种相反推定的方法。
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查明事实，认清法律之后，就是适用法律的问题了。涵摄的过程本身较为复杂，但这里可以简单化。首先，红霉素片是否为假药或劣药？经检验红霉素片的性状是符合规定的，B厂也是合法生产的厂家，而包装问题并不属于假药、劣药的问题，故而并不符合《药品管理法》有关假药和劣药的法律要件，也就无法适用《药品管理法》规定的法律效果。其次，红霉素片冒用包装是否属于不正当竞争？可以根据《反不正当竞争法》的规定推出A厂生产的红霉素片是知名商品，否则B厂不会冒用。而冒用知名商品的，又要根据《反不正当竞争法》第二十一条进行处罚，所以，需要对冒用者进行处罚。值得注意的是，《反不正当竞争法》第二十一条规定的是，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，应予处罚。本案中，甲药店是经营者，但不是冒用包装者，故而不能对其按照该规定写Ψ!厂是红霉素片的生产者，是否属于“经营者”呢？《反不正当竞争法》第二条对此有立法解释，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。B厂将红霉素片销售给甲药店，实际上处于经营者的地位，故而可以对B厂适用《反不正当竞争法》第二十一条进行处罚。但这与本案中的甲药店是无关的。再次，甲药店购进B厂的红霉素片是否违法呢？法律要求经营者验明药品合格证明和其他标识，必须有真实完整的购销记录。B厂卖A厂的药品，而且两者的标识差别是明显的，由此也可以推断，甲药店没有履行法律规定的这一义务，因此，可以依据《药品管理法》第八十五条的规定对甲药店进行处罚。
北京大学法学院 王贵松
(本文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。), 百拇医药
行政法律规范一般是这样来表述的：如果P存在事实A或B的情形，行政机关可采取措施Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ。法律规范大致是由法律要件和法律效果两部分构成的，前半句是法律要件，后半句是法律效果。行政机关适用法律的步骤是：首先，查找证据，确定事实，这里的“事实”包括行为主体的情况和行为自身的情况。其次，找寻相应的法律，而法律的构成要件中却存在着这样那样的不确定法律概念，确定性的法律概念只是极少数，故而需要解释法律。第三，将已经确定的事实带入法律，看其是否符合法律，这在法律推理中被称之为“涵摄”。至此法律要件的判断结束。最后，就是如何处理的问题。行政机关可以根据前述判断的结果，做出是否采取措施的决定。如果决定采取，则进一步需要确定采取何种措施，何时采取，又通过何种程序采取这种措施。简单地可以这样来描述：确定事实→解释法律→涵摄→决定法律效果。
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本案的事实大致可分解为三个：(1)B厂销售人员将B厂生产的红霉素片冒用A厂药品包装销售给甲药店；(2)甲药店销售了该种红霉素片；(3)该种红霉素片性状鉴别含量符合规定。与这些事实可能相关的法律规范分别是：与药品定性相关的是《药品管理法》的第四十八条、第四十九条，与甲药店购买该药品相关的是《药品管理法》的第十七条、第十八条，与甲药店销售该药品相关的是《药品管理法》的第七十四条、第七十五条、第七十六条，与B厂冒用包装相关的是《反不正当竞争法》的第五条、第二十一条。有关《药品管理法》第四十八条、第四十九条，特别是其中的不确定法律概念如何解释的问题，笔者在本报2006年9月5日B3版已分析。有关《反不正当竞争法》第五条第(二)项的解释，需要注意其中“知名商品”这一不确定法律概念。如果这一概念，立法已经有界定，则从其界定；如果没有界定，则依据相关行政解释。
国家工商行政管理局在1995年《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对知名商品做了界定。该规定第三条规定“知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。第四条又规定，“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定”。前一条是从正面规定，后一条则是一种相反推定的方法。
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查明事实，认清法律之后，就是适用法律的问题了。涵摄的过程本身较为复杂，但这里可以简单化。首先，红霉素片是否为假药或劣药？经检验红霉素片的性状是符合规定的，B厂也是合法生产的厂家，而包装问题并不属于假药、劣药的问题，故而并不符合《药品管理法》有关假药和劣药的法律要件，也就无法适用《药品管理法》规定的法律效果。其次，红霉素片冒用包装是否属于不正当竞争？可以根据《反不正当竞争法》的规定推出A厂生产的红霉素片是知名商品，否则B厂不会冒用。而冒用知名商品的，又要根据《反不正当竞争法》第二十一条进行处罚，所以，需要对冒用者进行处罚。值得注意的是，《反不正当竞争法》第二十一条规定的是，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，应予处罚。本案中，甲药店是经营者，但不是冒用包装者，故而不能对其按照该规定写Ψ!厂是红霉素片的生产者，是否属于“经营者”呢？《反不正当竞争法》第二条对此有立法解释，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。B厂将红霉素片销售给甲药店，实际上处于经营者的地位，故而可以对B厂适用《反不正当竞争法》第二十一条进行处罚。但这与本案中的甲药店是无关的。再次，甲药店购进B厂的红霉素片是否违法呢？法律要求经营者验明药品合格证明和其他标识，必须有真实完整的购销记录。B厂卖A厂的药品，而且两者的标识差别是明显的，由此也可以推断，甲药店没有履行法律规定的这一义务，因此，可以依据《药品管理法》第八十五条的规定对甲药店进行处罚。
北京大学法学院 王贵松
(本文章属学术性探讨，除法律法规具体规定外，不作为执法依据。), 百拇医药