论传统中医药的知识产权保护(2)
由于我国在提取技术方面与国外特别是欧美、日本、韩国相比没有优势，我国就中药中提取有效部位、有效单体申请产品发明专利的数量极少，我国的中成药专利类型主要以外观设计为主，发明专利的比例很少。中药专利保护存在以下难点[3]：
2.1.1 中药满足专利的三性要求比较困难 最能体现中药特色的中药复方很难同时满足专利要求的新颖性、创造性、实用性三性要求，特别是满足创造性更困难。对中药制剂的创造性进行评价时，往往要求申请人提供可信性的对比药效学试验数据或临床对比观察资料。许多中药复方的的发明集中在中药的配方变化上，应用的是常规技术，技术改进实质不大。
2.1.2 中药的专利权保护范围难以确定 西药一般采用产品特征定义权利要求，其保护范围容易确定，中药复方一般由多种中药材按照中药理论配伍而成，其中绝大多数药效物质不清楚，在专利申请中中药复方不得不采用方法定义产品的权利要求，一种中药产品往往可以有几种不同的制备方法，中药的权利要求保护范围很难确定。这也是我国目前中药复方发明专利少的原因。
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2.2 中医药的商标保护 商标权是中医药知识产权的重要组成部分。根据我国的商标法“人用药品必须使用注册商标”。商标是企业无形资产，对于企业创名牌、保证药品质量、增加企业竞争力具有重要意义，例如北京“同仁堂”、广州“王老吉”“潘高寿”“陈李济”、天津“达仁堂”等商标在海内外均享有一定声誉，这些无形资产能够为企业带来丰厚的利润，在竞争中利于不败之地。
目前我国中药生产企业还缺乏商标意识，商标注册量少，一个产品只申请一个注册商标，生产企业在商标与药品名称的选择上缺乏认识，导致一些独特的中成药药名作为规范药名列入《中国药典》后又引起商标之战。另外企业商标设计质量不高，商标权与企业名称权冲突，药品通用名称与商标混为一谈，商标特别是一些地道药材未采用地理标志保护。因此中医药企业应增加商标注册意识，防止名牌商标的流失、遭恶意抢注，对一些名牌产品商标应通过续展注册、联合商标注册、防御商标注册，一方面扩大自己的名牌产品的保护范围，另一方面防止仿制。
2.3 商业秘密保护 中药生产工艺复杂、技术性强、配方复杂，从产品很难应用反向工程倒推出其配方和生产工艺。从中药的技术特征看，商业秘密保护是中药知识产权保护的一种重要方式。对不适合申请专利的新药开发、传统药方、云南白药之类的民族珍稀配方，可以根据TRIPS协议“对未公开信息”的保护、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规采用商业秘密保护形式。但企业也应清楚一旦商业秘密泄漏，产品被仿制后企业将束手无策，因此企业一定要加强防范措施加强保密工作，防止商业秘密泄漏。
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2.4 中药品种保护 1992年10月14日国务院颁布了《中药品种保护条例》，保护的对象是在中国境内生产的、已经列入国家药品标准的品种，该条例关注的是疗效确切，不要求产品的新颖性、创造性，已公开发表、公开使用的药物仍可申请保护。
《中药品种保护条例》属于行政法规，法律地位低于专利法，中药品种保护属于行政保护，力度也弱于专利保护，是弱保护。对于产品而言只有没有申请专利保护的才能申请中药品种保护。同样的产品虽然已获得中药品种保护并不影响他人申请专利，不能对抗专利权。企业享有的中药品种保护权不具有排他性，仅适用于国内不具有域外效力。中药品种保护属于行政保护，采取行政救济途径，较法律救济力度弱。
2.5 著作权保护 著作权保护作品的表达方式而不保护作品所反映的具体内容，在中药领域著作权主要保护中药科技工作者创制的作品。青蒿素是我国为WHO承认的一类新药，但由于当时我国未建立专利制度，有关科研人员未及时申请专利，并连续发表论文20余篇，虽然著作权得到了保护，但再向国外申请专利已不可能，后期研制的青蒿素两个衍生物疗效更显著也存在类似情况，导致美国大肆仿制该药品，每年由此造成的损失估计约2～3亿美元。因此对于中医药科研人员而言如何合理利用知识产权制度最全面地保护自己的科研成果是个值得深刻学习的问题。
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3 传统医药知识产权保护途径探索
随着经济全球化及我国加入WTO后所必须遵守的国际游戏规则，对最具有民族特色、国际市场竞争力的优势产业――中医药产业来说，所面临的压力是巨大的。一方面企业及企业的科研人员首先要增加知识产权保护意识，对企业的新技术、新发明充分利用不同种类的知识产权保护方式使之得到最充分的保护。在目前的国际形式下，现行知识产权制度得到世界各国特别是西方发达国家的充分认可，作为国家层面来说，重新制定一个符合中国特色的、同时为世界接受、认可的新知识产权制度从制度制定、运行的成本、效益看是不现实的，但是我们可以适时修改我国知识产权制度特别是专利制度，一方面不违背TRIPS协议，同时利用TRIPS协议中的弹性条款，如“发明定义”、“专利范围”、“专利保护例外”、“强制许可”等条款对国内中医药专利给与切实有效保护。民族医药多集中在第三世界国家，可考虑以第三世界作为一个利益整体提出修改知识产权制度的某些内容，使之更符合民族多样性、生物多样性的要求来共同对抗西方目前维护的知识产权制度中某些不合适条款。中医药企业同时应加强科技创新，在提取技术和工艺上下功夫，力争在这方面有所突破，攻克目前我国专利申请困难的瓶颈。另外国家应加快制定中药材资源保护目录，特别是濒危动植物资源、名贵药材、稀有药材。建立针对处方和炮制工艺的特殊保护制度，包括建立处方登记制度、对国有处方和炮制工艺进行国家保护。
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参考文献
1 张军，吴桂生，彭翔.21世纪我国中医药产业知识产权保护战略.科技管理研究，2005，9:31-34.
2 蔡仲德，雷燕.建立中医药“专有权”法律保护制度的探讨.中国药房，2005,16(14)：1046-1048.
3 杜瑞芳.传统医药的知识产权保护.人民法院出版社，2004：2.
4 宋晓亭，胡慧平，林洁.传统医药知识利益未获保护的国际国内背景.法学，2006(3)：67-72.
5 吴维城.浅谈中药制剂现代化的开发与拓展.世界科学技术-中药现代化，2001，1：23-26., http://www.100md.com(唐 蕾 胡俊勇 陈 孝 宋启洪 李正华)
2.1.1 中药满足专利的三性要求比较困难 最能体现中药特色的中药复方很难同时满足专利要求的新颖性、创造性、实用性三性要求，特别是满足创造性更困难。对中药制剂的创造性进行评价时，往往要求申请人提供可信性的对比药效学试验数据或临床对比观察资料。许多中药复方的的发明集中在中药的配方变化上，应用的是常规技术，技术改进实质不大。
2.1.2 中药的专利权保护范围难以确定 西药一般采用产品特征定义权利要求，其保护范围容易确定，中药复方一般由多种中药材按照中药理论配伍而成，其中绝大多数药效物质不清楚，在专利申请中中药复方不得不采用方法定义产品的权利要求，一种中药产品往往可以有几种不同的制备方法，中药的权利要求保护范围很难确定。这也是我国目前中药复方发明专利少的原因。
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2.2 中医药的商标保护 商标权是中医药知识产权的重要组成部分。根据我国的商标法“人用药品必须使用注册商标”。商标是企业无形资产，对于企业创名牌、保证药品质量、增加企业竞争力具有重要意义，例如北京“同仁堂”、广州“王老吉”“潘高寿”“陈李济”、天津“达仁堂”等商标在海内外均享有一定声誉，这些无形资产能够为企业带来丰厚的利润，在竞争中利于不败之地。
目前我国中药生产企业还缺乏商标意识，商标注册量少，一个产品只申请一个注册商标，生产企业在商标与药品名称的选择上缺乏认识，导致一些独特的中成药药名作为规范药名列入《中国药典》后又引起商标之战。另外企业商标设计质量不高，商标权与企业名称权冲突，药品通用名称与商标混为一谈，商标特别是一些地道药材未采用地理标志保护。因此中医药企业应增加商标注册意识，防止名牌商标的流失、遭恶意抢注，对一些名牌产品商标应通过续展注册、联合商标注册、防御商标注册，一方面扩大自己的名牌产品的保护范围，另一方面防止仿制。
2.3 商业秘密保护 中药生产工艺复杂、技术性强、配方复杂，从产品很难应用反向工程倒推出其配方和生产工艺。从中药的技术特征看，商业秘密保护是中药知识产权保护的一种重要方式。对不适合申请专利的新药开发、传统药方、云南白药之类的民族珍稀配方，可以根据TRIPS协议“对未公开信息”的保护、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规采用商业秘密保护形式。但企业也应清楚一旦商业秘密泄漏，产品被仿制后企业将束手无策，因此企业一定要加强防范措施加强保密工作，防止商业秘密泄漏。
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2.4 中药品种保护 1992年10月14日国务院颁布了《中药品种保护条例》，保护的对象是在中国境内生产的、已经列入国家药品标准的品种，该条例关注的是疗效确切，不要求产品的新颖性、创造性，已公开发表、公开使用的药物仍可申请保护。
《中药品种保护条例》属于行政法规，法律地位低于专利法，中药品种保护属于行政保护，力度也弱于专利保护，是弱保护。对于产品而言只有没有申请专利保护的才能申请中药品种保护。同样的产品虽然已获得中药品种保护并不影响他人申请专利，不能对抗专利权。企业享有的中药品种保护权不具有排他性，仅适用于国内不具有域外效力。中药品种保护属于行政保护，采取行政救济途径，较法律救济力度弱。
2.5 著作权保护 著作权保护作品的表达方式而不保护作品所反映的具体内容，在中药领域著作权主要保护中药科技工作者创制的作品。青蒿素是我国为WHO承认的一类新药，但由于当时我国未建立专利制度，有关科研人员未及时申请专利，并连续发表论文20余篇，虽然著作权得到了保护，但再向国外申请专利已不可能，后期研制的青蒿素两个衍生物疗效更显著也存在类似情况，导致美国大肆仿制该药品，每年由此造成的损失估计约2～3亿美元。因此对于中医药科研人员而言如何合理利用知识产权制度最全面地保护自己的科研成果是个值得深刻学习的问题。
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3 传统医药知识产权保护途径探索
随着经济全球化及我国加入WTO后所必须遵守的国际游戏规则，对最具有民族特色、国际市场竞争力的优势产业――中医药产业来说，所面临的压力是巨大的。一方面企业及企业的科研人员首先要增加知识产权保护意识，对企业的新技术、新发明充分利用不同种类的知识产权保护方式使之得到最充分的保护。在目前的国际形式下，现行知识产权制度得到世界各国特别是西方发达国家的充分认可，作为国家层面来说，重新制定一个符合中国特色的、同时为世界接受、认可的新知识产权制度从制度制定、运行的成本、效益看是不现实的，但是我们可以适时修改我国知识产权制度特别是专利制度，一方面不违背TRIPS协议，同时利用TRIPS协议中的弹性条款，如“发明定义”、“专利范围”、“专利保护例外”、“强制许可”等条款对国内中医药专利给与切实有效保护。民族医药多集中在第三世界国家，可考虑以第三世界作为一个利益整体提出修改知识产权制度的某些内容，使之更符合民族多样性、生物多样性的要求来共同对抗西方目前维护的知识产权制度中某些不合适条款。中医药企业同时应加强科技创新，在提取技术和工艺上下功夫，力争在这方面有所突破，攻克目前我国专利申请困难的瓶颈。另外国家应加快制定中药材资源保护目录，特别是濒危动植物资源、名贵药材、稀有药材。建立针对处方和炮制工艺的特殊保护制度，包括建立处方登记制度、对国有处方和炮制工艺进行国家保护。
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参考文献
1 张军，吴桂生，彭翔.21世纪我国中医药产业知识产权保护战略.科技管理研究，2005，9:31-34.
2 蔡仲德，雷燕.建立中医药“专有权”法律保护制度的探讨.中国药房，2005,16(14)：1046-1048.
3 杜瑞芳.传统医药的知识产权保护.人民法院出版社，2004：2.
4 宋晓亭，胡慧平，林洁.传统医药知识利益未获保护的国际国内背景.法学，2006(3)：67-72.
5 吴维城.浅谈中药制剂现代化的开发与拓展.世界科学技术-中药现代化，2001，1：23-26., http://www.100md.com(唐 蕾 胡俊勇 陈 孝 宋启洪 李正华)