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编号:5735
生物技术领域的专利申请
http://www.100md.com 2001年1月19日
     克隆技术的发展、人类基因图谱的完成等一个个重大成果,将公众的注意力吸引到了生物技术这一高速发展的高科技领域。相应的,这一领域所面临的保护问题也被更多的人关注,而专利保护问题更是其中的一个热点。本篇文章即是围绕这一热点问题所作的,以生物技术领域的专业技术人员为主要对象的,提供有关专利基本原理及如何申请生物技术专利的简洁明了的阐述。

    专利权的有关概念

    在关于专利制度建立的理论基础上,存在多种不同的看法,如自然权利论、专利契约论、发明奖励论、防止不正当竞争论等。但不论各国是以何种理论作为其建立专利制度的基础,都没有改变专利制度这样一种共性,即:通过向发明人授予排他的专有权(即专利权),以换取专利技术的完全公开,从而推动技术的发展、促进经济的进步。

    作为一种与财产相关的权利,专利权与我们通常所理解的对一件有形物的所有权是完全不同的。专利权中的财产权不仅包括权利人对其发明创造享有的制造专利产品、使用专利技术、为销售而提供专利技术、销售及进口专利产品的权利,还包括禁止他人制造专利产品、使用专利技术、为销售而提供专利技术、销售及进口专利产品的权利。其中,禁止他人有关行为的权利在实践中对于专利权人来说是非常重要的。
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    中国的专利法制定于1984年,迄今为止经历了两次修改。根据专利法的规定,对三种发明创造授予专利,即:发明、实用新型和外观设计。对于生物技术来说,一般是申请发明专利。有授予专利权权力的机构是中国知识产权局下的中国专利局,被授权的专利只在中国领土有效,其期限是从该专利在中国提出专利申请之日起的20年(发明专利)或10年(实用新型和外观设计专利);但在特定情形下(即要求优先权时),则是从一个与该申请相关的更早的申请日(即优先权日)算起。优先权的概念对于专利申请很重要,将在以下的部分介绍到。

    专利制度的目的

    如前所述,专利制度的基本原理是通过奖励新发明来推动全社会的进步。因此,专利制度有两个基本目的:一是促进技术的进步,二是保护发明者的权利。

    专利制度起着公开有关信息,加速全球新技术研究进程的作用。为了获得专利,发明者就必须公开其技术,以使公众能以最佳方式制造和使用其发明。因此,专利制度只有利于那些愿与世界分享其发明的发明者。
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    专利申请中的信息通常早在专利权被授予以前就为公众所知了。根据中国专利法的规定,发明专利申请自申请之日起十八月公开。一旦公开,专利申请及其所有信息可被任何人获得。通过这种提前公开的程序,专利制度极大地刺激了科学和技术知识的发展。

    美国以前曾采用对专利申请的完全审查制,即专利申请只有在授权以后才向社会公开,这种做法导致专利中的先进技术在被开发出来很久以后才为公众所知,极大地影响了新技术的社会效益。现在美国已经改变了这种做法,也采用了在申请之日起十八个月提前公开专利申请的程序。

    可申请专利的对象

    (一)

    根据中国的专利法,发明是指“对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”。由此可见,可申请专利的对象就包括了产品和方法两个大类。同时,不论是属于那类,该专利申请都必须是一种技术方案。该技术方案并不需要达到尽善尽美的程度,只要它能够符合专利申请所要求的条件(见下节),就可以提出专利申请。
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    根据中国的专利法,以下各项是不能授予专利的,即

    1、科学发现

    2、智力活动的规则和方法

    3、疾病的诊断和治疗方法

    4、动物和植物品种(不包括其生产方法)

    5、用原子核变换方法获得的物质

    其中,第1、3、4项都与生物技术领域有或多或少的联系。

    (二)就生物技术领域,有以下几点值得注意:

    1、 存在于自然界的天然化合物本身、存在于人体内的天然基因或蛋白等是不能申请专利的。但是从自然界中分离或从体内分离出来,并且在药物制剂、放映分析或其他应用领域有用的生物物质、基因或蛋白则可以申请专利。因为前者仅仅是一种发现,不是我国专利权的对象。
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    2、 生物物质、基因或蛋白等可以就其所具有的医疗方面的用途申请专利,但是在申请时,不能将发明的技术方案描述为一种疾病的诊断或治疗方法,因为后者是被排除在专利对象之外的。

    如:发现某种物质A对治疗B病有很好的疗效,专利申请的权利要求写为:“一种用物质A制备治疗B病的药物的方法”就可能得到授权,但如果写为:“一种用物质A治疗B病的方法”就肯定会被驳回。

    但是在美国,一项有关疾病的诊断和治疗方法的专利申请是可能被授予专利权的,这一点与我国及欧洲的做法均不相同。

    3、动物和植物品种是不能获得专利的,但制备某种动植物品种的方法可以申请专利。此外,与动植物有所区别,微生物品种和制备方法是都可以申请专利的。

    4、对于已知的生物物质,不论其是否受专利保护,只要另外的发明人发现了这种生物物质的新的应用,他仍然可以就这一新用途申请方法专利。
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    (三)有关基因专利

    基因专利与基因研究相对应,可分为基本专利、功能专利、药物专利和生产工艺专利四种。美国将基因专利申请的审批放宽到基因研究的第一阶段至第二阶段间,只要对基因克隆、测序及分析后指出其功能,便可授予专利权。

    申请专利需具备的实质要件

    (一)

    一项专利申请,必须符合实质与形式两个方面的要件,才有可能被授予专利。实质方面的要件主要是要具备“三性”,即:新颖性、创造性和实用性。

    新颖性:是指该发明必须是在其申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过,也没有在国内公开使用过或以其他方式(如口头表述)为公众所知,此外也没有同样的发明由他人在先向专利局提出过申请并且记载在申请日后公布的专利申请文件中。
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    创造性:是指该发明与以前的已有技术相比,具有突出的实质性特点和显著的进步。

    实用性:发明人必须证明其发明有实际的用途,即该发明能够制造或使用,并且能够产生积极的效果。

    (二)

    在生物领域,对某种物质而言,所谓新颖性是指:A、对于以一种物质为发明点的申请来说,要求所属技术领域的技术人员根据已有的文献所提供的内容不能制造或分离出该申请中所涉及的物质。B、对于以一种物质的用途为发明点的申请来说,无论该物质是否已知,只要该用途是全新的,即可满足此项条件。

    在生物领域,对某种物质而言,所谓创造性是指:A、一种物质与已知的物质在结构上不接近,而且该物质具有一定的用途;B、一种物质与已知的物质虽然在结构上相近,但却有意想不到的用途或效果;C、在一种已知物质上发现了不能从其组成或结构上显而易见得出的新性能,而且该性能决定的新用途可以提供良好的效果;D、一种新物质,其用途不能从与其结构或组成相近似的已知物质预见,且该用途有良好的效果。
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    在生物领域,所谓实用性是指该发明所描述的技术方案是可再现的。诸如:通过诱变产生某种新物质的方法,如果该诱变条件下是一种随机突变,很难重复再现,则这种方法就不能获得专利;但如果在申请中给出了足够的证据证实此诱变条件下一定可以得到该种物质,则可能获得专利。

    申请专利需具备的形式要件

    (一)

    为了获得专利,发明人必须向专利局递交完整的书面形式的专利申请一式两份,必须包括以下部分:

    一份打印或印刷的专利申请书,写明发明的名称、发明人的姓名、申请人的姓名或名称和地址及其他有关事项,如委托专利代理机构的事项、有关优先权的事项等。

    一份清楚、完整地公开有关技术方案的说明书,其公开程度应使所属技术领域的技术人员在阅读之后能够理解和实施该项发明。如果对理解发明有必要,应当有附图。
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    一份说明书的摘要,简单说明发明的技术要点。

    一份至少包括一项权利要求的权利要求书,以阐明所要求法律保护的范围。

    (二)对于生物领域的申请来说,说明书中的充分公开是指:

    对于一种物质,必须描述其确认、制备和用途。其中确认是指应给出该物质的名称、结构式或分子式以及有关物理化学参数等;制备方法至少有一种,并且详细给明原料、工艺步骤和条件等,此外还必须有实施实例;用途也是需要至少一种。

    对于一种方法,则应当公开方法所用的原料物质、工艺步骤、工艺条件,必要时还应公开方法对目的物质性能的影响。

    申请生物技术有关专利还需具备的条件

    除了上面所提到的实质和形式要件外,作为生物领域的发明专利申请,还需要具备一些特殊的条件。
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    就目前的专利法实施细则而言,当申请涉及到公众所不能获得的微生物时,必须有一个保藏的步骤。该步骤要求申请人在申请日前或最迟在申请日当天,将该微生物菌种提交专利局指定的保藏单位保藏,并在请求书和说明书中写明该微生物的分类命名、保藏单位名称、地址、保藏日期和保藏编号。此外,还必须在申请日或申请日起三个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明。

    我国的指定保藏单位是:北京,中国微生物菌种保藏管理委员会普通微生物中心(CGMCC);武汉,中国典型培养物保藏中心(CCTCC)。

    我国刚刚修订了专利法,专利法实施细则正在修正过程中,据有关人士透露,在新修订的实施细则中,可能会以“生物材料”的概念代替保藏程序中的“微生物”概念。如果真是如此,由于生物材料的范围比微生物广泛很多,则保藏程序对于生物领域的专利申请将有更多的适用。

    申请专利的具体步骤
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    在取得了一项研究成果之后,把它变成一项专利申请,大致有以下几步需要走:

    1、对该研究成果进行认真的分析,确认其具体的发明点,并判断在此基础上的成果是否是一个完整的技术方案,是否有明确的要解决的任务,以及该技术方案是否取得了与任务相应的有益效果。

    2、对该技术方案进行充分的检索,以找到最接近的对比文件和其他相关的文件。在对这些对比文件进行分析的基础上,确定本方案是否具有一定的新颖性。若有,则需要对照对比文件确定该技术方案中的哪些是必要的技术特征,哪些是附加的技术特征。

    3、完成上述有关形式要件的准备工作,需要保藏的最好也完成保藏的手续。必要技术特征一定要在说明书中充分地公开。而附加的技术特征中若有一些是对必要技术特征锦上添花的,则可以不在说明书中公开,而可以作为一种技术秘密保护起来。这样,若获得专利,而被许可使用该专利的人希望获得更佳的效果时,专利权人可以另外转让该技术秘密,由此可获得更高的经济利益。当然,这样做的前提条件是,该附加技术特征的不公开,不会影响到该申请的专利性。
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    4、直接到专利局受理处或专利局设在各地的代办处递交申请,或通过挂号信的方式向专利局邮寄申请。递交之日或邮寄之日为申请日。应该保藏而在申请日之前没有保藏的,应在当天提交保藏。已经保藏的,可同时提交保藏证明和存活证明。对微生物的保藏收费为1500元人民币(30年),提供存活证明为每株120元人民币;细胞系,动植物病毒的保藏费为200元人民币(30年),提供存活证明为每株200元人民币。

    5、自收到受理通知之日起,最迟不超过申请之日起两个月,缴纳申请费;若要求了优先权,应同期缴纳优先权要求费。发明申请的申请费为450元人民币,优先权要求费为每项80元人民币。

    6、申请日当天没有提交有关保藏证明或申请日当天才提交保藏的,在申请日起三个月内必须提交保藏证明和存活证明;要求了优先权的,也必须在这一期间内提交优先申请文件的副本。

    7、按规定缴纳申请费后,该申请进入初审阶段。初审合格后,自申请之日起18个月公开。这期间申请人应审查员的要求作出答复。
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    8、最迟在申请之日起3年内提出实审要求,之后该申请进入实审阶段,期间申请人需及时对审查员的审查意见作出答复。

    申请中应予注意的其他问题和技巧

    1 、 我国专利法中没有关于基因的明确规定,在适用有关条件时,可将基因看作是一种化合物,来适用专利法及其实施细则及审查指南中有关的规定。

    2、 如前所述,存在于人体的基因本身是不能申请专利的,只有当其被分离出来,被确定了具体的结构,并且具有一定的用途时,才有可能被授予专利。因此,人类基因组研究中所得到的人类基因草图是不能申请专利的,因为它仅仅是确定了一个序列,而这些基因有何种功能是完全未知的。

    3、 生物技术方法的专利申请应注意其应用的范围,以避免因为违背社会公德或妨害社会公共利益而被驳回。例如,一项与克隆技术有关的发明,若其应用的范围是在动植物体,则有可能获得专利,但如果是被应用于与人有关的方面则会被认为有违社会伦理道德。再如,利用转基因技术改变人体细胞某种遗传缺陷的方法,应认为是可以被授予专利的,但如果转基因后所得到的结果与人在遗传上已经不等同了,则不能被授予专利。
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    4、 权利要求的撰写很重要,因为它涉及到保护范围的确定。例如在有关物质构成的描述上:“结构为……”、“基本结构为……”、“包含……的结构”三者是具有不同含义的,其保护范围是递增的。申请人在提出申请时应根据自己的发明情况慎重选择。

    5、 在对有关物质提出的专利申请中,申请人应尽可能就该物质的应用提供有关实验数据,这样若该申请满足授权的条件时,不仅该物质可以获得保护,该项应用也可以获得保护。

    但是若是在申请日以后再补充有关数据,这些数据只能在审查时作为参考,而最终授权的只能是该物质本身,其权利的范围就大大地缩小了。

    6、 在申请专利的过程中,为了在时间上抢得先机,申请人应充分利用专利法中有关优先权的规定。优先权是指,申请人自发明在中国提出专利申请之日起十二个月内,又向专利局就相同主题提出专利申请的,对其后一申请有关“三性”的审查以及专利期限的计算都以在先申请的申请日为准;在先申请的申请日被成为后一申请的优先权日。
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    例如,一发明人分离并测定出某基因的结构,但对其功能的研究还并未完成,这时,发明人可以只就该基因提出申请,如果获得专利,也只是基因物质的专利。但如果这之后的一年中,即优先权期限内,发明人继续从事有关功能的研究,则只要申请人在这一年内就该物质及其功能再次提出申请,就可能获得物质及其功能两个方面的保护。这点对于在研究中需要耗费很多时间的生物领域来说,是相当有利和重要的。

    如何向国外申请专利

    根据我国专利法的规定,在国内完成的发明要向国外申请专利的,必须首先向中国专利局提出申请,并且在经过国务院有关主管单位批准后,委托国务院指定的专利代理机构办理。

    在具体的操作上有两种不同的途径:一是在希望获得保护的国家逐一地提出申请;二是通过中国专利局提出PCT国际申请,同时把希望获得保护的国家列为指定国或是选定国。后者比前者在申请手续上更加简化,因为申请人只需要以一种指定的语言向国际申请的受理局提出一次申请,所确定的国际申请日就对各指定国产生效力;而前者需要在不同国家以各种不同的语言提出申请,所花费的工作量显然更大。
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    鉴于向国外提出申请必须要委托指定的代理机构,有关事宜就不再赘述。

    以上仅仅是有关申请生物领域专利的简单介绍,发明人可以从各种有关书籍和网站上获取更多的信息。如:专利文献出版社出版的《化学领域发明专利申请的文件撰写与审查》(张清奎主编)、《专利审查指南》等;网址如:

    中国专利文摘数据库 http://www.exin.net/patent/

    教你申请专利 http://jnsqzl.363.net

    中国知识产权网 http://www.cnipr.com/patent/

    日本专利局 http://www.jpo-miti.go.jp

    美国专利局 http://www.uspto.gov

    美国生物技术产业组织 http://www.bio.org

    同时,为了更有效地获得专利,向有关的专利代理人咨询也是一个很便捷、有效的途径。, 百拇医药


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