当前位置: 首页 > 新闻 > 信息荟萃
编号:11691790
药监执法中责令改正相关问题探析
http://www.100md.com 2008年11月22日 《中国医药报》 2008.11.22
     以案说责令改正的下达时机

    □北京市药品监管局经济技术开发区分局 刘云杰

    所谓“责令改正”或者限期改正违法行为,是指行政机关要求违法当事人作为或不作为,使其中止违法行为,令违法当事人履行其应当履行的义务,或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。目前,执法人员对责令改正的属性认识不一,有的认为是属于行政命令,有的认为属于行政措施,笔者认为不管其是行政命令还是行政措施,责令改正都是对违法状态的一种处理,行政相对人必须予以执行。《行政处罚法》明确了行政机关在下达行政处罚时有权力也有责任责令当事人改正违法行为。《药品监督行政处罚程序规定》第三十二条进一步明确,药品监管部门在进行案件调查时,对已有证据证明有违法行为的,应当出具《责令改正通知书》,责令其改正或者限期改正违法行为。但在实践中,执法人员对下达责令改正的时机认识不一,有的认为应当提前下达,有的认为应当与行政处罚决定同时下达,甚至还有执法人员认为只要发现可能存在违法行为,就可一律立即下达责令改正。责令改正什么时候下达最合适,下面笔者结合相关案例做一分析。
, 百拇医药
    案例

    某药品监管部门在对辖区内某医院进行日常检查时,抽取该医院的一些药品购进票据核实,经供货单位所在地药品监管部门核实供货单位销售系统,未显示票据上药品品种的任何销售信息。该药品监管部门得到反馈后,组织对该医院进行现场检查,该医院提供了购货单位的资质和购进票据等材料。由于购进票据上的药品品种经核实不存在,因此该药品监管部门对该医院的库存药品以“涉嫌从无《药品经营许可证》的个人购进药品”为案由采取了查封、扣押措施,并当场下达了《责令改正通知书》。次日,申请立案调查。

    针对本案中下达《责令改正通知书》时机的问题,执法人员存在以下两种不同意见:第一种意见认为,经核实供货单位销售系统无此销售信息,销售票据不是该单位出具,且医院不能提供合法购进渠道,违反了《药品管理法》相关规定。初步审查有客观的违法事实,有证据证明该医院有违法行为,上述药品可能是假、劣药品,如果不责令改正,可能会造成更大危害。对此,药品监管部门积极行政,依据《药品监督行政处罚程序规定》第三十二条规定下达责令改正是正确的。
, 百拇医药
    第二种意见认为,由于社会现象和案情事实的复杂性,在没有调查清楚相关事实之前,不能对当事人的行为做出是否违法的判断。该案违法事实不清,药品到底是从合法经营企业还是从业务员个人购进有待调查。该医院在行政机关立案调查期间应当采取积极措施降低危害程度,药品监管部门对库存药品已经采取相应行政措施,再次发生危害的可能性极小。《药品监督行政处罚程序规定》第三十二条对下达责令改正的时机,是针对所有情形而言的,当责令改正适用于不同情形时,应根据违法事实的认定时间,确定下达责令改正的时机。本案适用一般程序,应当在案件合议时认定当事人是否有违法事实。所以,本案在案件合议至作出行政处罚决定这一阶段内下达责令改正较为合适。

    分析

    药品监管执法中,下达责令改正是依据《行政处罚法》、《药品监督行政处罚程序规定》或行政机关的职责,下达的对象是“有证据证明确有违法行为” 的当事人,下达时机是“已经查明违法事实时”。笔者认为,案件适用不同的法律程序对认定违法事实的时间不同,则下达责令改正的时机也应不同,具体分析如下:
, 百拇医药
    一、单独使用情形。对有些违法行为,法律法规没有规定相应的处罚条款,但这些行为是法律法规所规定的行政相对人应尽的义务。对此,药品监管机关在检查中发现后,应依据相关职责责令当事人改正或限期改正。如《药品流通监督管理办法》第四十一条规定,违反本办法第二十三条至二十七条的,责令限期改正,情节严重的,给予通报。据此,执法人员就可以在现场检查时出具《责令改正通知书》。

    二、在适用简易程序的案件中使用情形。适用简易程序的前置条件必须是违法事实确凿、简单、清楚,无需再做进一步调查取证,并且符合简易程序的适用范围。由于适用简易程序的案件中对当事人的违法事实可以当场认定,因此依据《药品监督行政处罚程序规定》第四十七条规定,在《当场行政处罚决定书》中书面责令当事人改正或者限期改正违法行为时,出具《责令改正通知书》就可与行政处罚决定同时进行。

    三、在适用一般程序的案件中使用情形。适用一般程序的案件是案情复杂或处罚较重的违法行为,必须经调查取证、案件合议后,才能确定当事人是否确有违法事实。《行政处罚法》第二十三条规定,责令改正与行政处罚决定同时作出。但药品是一种涉及人体健康的特殊商品,《药品监督行政处罚程序规定》将下达责令改正的时机,提前到经案件合议确认有违法行为后才可下达责令改正。经案件合议后确有违法行为,应当给予行政处罚的,在案件合议至作出行政处罚决定的这一阶段内下达责令改正;依法不予行政处罚的,在案件合议后下达责令改正。
, 百拇医药
    如果提前在现场检查阶段下达责令改正,也就是在现场检查阶段认定当事人确有违法事实,这就会带着“有罪推定”的观念执法办案,有违依法行政。在实践中还会引起以下几个方面的问题:

    1.程序违法,导致行政处罚无效。《行政处罚法》第三条规定,没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。在药品监管执法中,《药品监督行政处罚程序规定》明确规定了责令改正的时机,如不遵守处罚程序,则程序违法,导致行政处罚无效。如果行政相对人由此提请行政复议或行政诉讼,行政机关将处于不利地位,很可能导致具体行政行为被撤销或败诉。

    2.事实不清,导致下达责令改正的措施错误。对初步审查有违法行为的事实、适用行政处罚一般程序的案件,即使已经取得部分有力证据,也不能仅凭承办人初步审查就认定违法事实存在,必须经调查取证、案件合议才能认定。如果经案件合议认定违法事实不成立,则提前下达责令改正的行为必然是错误的。此外,经案件合议认定违法事实不成立的,就可依据程序规定撤案,但撤销责令改正无程序依据,只能收回相关法律文书来撤销责令改正。但由于当事人自签收《责令改正通知书》之日起就必须执行,即使错误的责令改正在撤销前也必须执行。但错误的责令改正当事人将如何执行?这将有损行政命令的严肃性、权威性和行政机关依法行政的形象,完全违背了“积极行政”的初衷。
, http://www.100md.com
    3.相互矛盾,导致文书制作困难。以当事人“涉嫌”某违法行为为案由申请立案调查,也就是说对违法事实尚未认定,需要调查取证。但在制作《责令改正通知书》时,又确认行政相对人存在违法事实,责令其改正,这显然是自相矛盾的。

    4.时机提前,导致处罚依据不当。执法人员在出具《责令改正通知书》时,其依据通常是“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定,责令你单位立即改正……”等内容,但该规定要求监管部门在实施行政处罚时下达责令改正,如果在实施行政处罚前下达,将导致引用法律依据不当。

    综上所述,笔者认为第二种意见是正确的,上述案件在案件合议至作出行政处罚决定这一阶段内下达责令改正较为合适。

    建议

    针对实践中使用责令改正的不同情形及制作要求,笔者提出如下建议:

, 百拇医药     一、书面责令改正要增加审批文书。责令改正一般分口头责令改正和书面责令改正,行政执法中要尽量使用书面责令改正。责令改正是以行政机关的名义下达,必须经行政机关负责人审批方可,但目前没有制定相关的审批法律文书,建议增加相关法律文书。

    二、对需要实施行政处罚的,合并在《行政处罚决定书》中下达责令改正。实践中有的违法行为不需要实施行政处罚,单独使用责令改正文书即可;若需要实施行政处罚,则可以合并在《行政处罚决定书》中下达,这样可以减少审批程序和不必要的文书,提高行政执法效率。

    三、下达责令改正的依据要根据不同情形填写。《行政处罚法》第二十三条是下达责令改正的一般的、普遍适用的依据,但该规定是针对需要实施行政处罚的违法行为。实体法对违法行为的责令改正有明文规定的,也可以作为下达依据。对需要实施行政处罚的,可以依据《行政处罚法》第二十三条或有明文规定责令改正的实体法条款;不需要实施行政处罚的,可以依据有明文规定责令改正的实体法条款,如实体法对违法行为的责令改正无明文规定的,依据行政职责下达,直接在违反法律条款后使用“责令……”等内容。
, 百拇医药
    责令改正的性质及相关问题

    □浙江省桐乡市食品药品监管局 董明雅

    在药械管理法律法规中,大都规定了“责令(限期)改正”,它是药品监管部门实践中经常执行的一种具体行政行为,但在具体运用中却产生了许多混乱:有的执法人员将责令(限期)改正视为行政处罚的一种,通过立案程序以处罚决定书的形式责令行政相对人限期改正违法行为;有的执法人员则将责令(限期)改正与警告混为一谈,以为作出警告处罚后就不用再发《责令改正通知书》;有的执法人员将责令(限期)改正视为一种行政强制措施予以适用。之所以实践中对责令(限期)改正有如此多运用,究其原因主要是执法人员对其性质认识不清,从而影响了行政执法的统一性和权威性。下面,笔者结合执法实践就责令(限期)改正的相关问题做一分析。

    责令(限期)改正的法律属性

    首先,责令(限期)改正不是行政处罚。在药械管理法律法规中,责令(限期)改正常常与行政处罚规定在一起,如《药品管理法》第七十九条、第八十条和《药品流通监督管理办法》第三十八条等。在我国的《行政处罚法》第二十三条中亦规定“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。这容易造成执法人员对责令(限期)改正属性的误解。《行政处罚法》第八条明确规定了行政处罚的六大种类,却并未将“责令(限期)改正”纳入行政处罚的罚种。虽然《行政处罚法》第八条第(七)项这一兜底条款规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”,但纵观所有法律法规及相关解释,亦没有将责令(限期)改正作为行政处罚的罚种加以明文规定。因此,责令(限期)改正不是行政处罚的种类,虽然它与警告都具有申诫罚的性质,但两者是两种不同性质的法律行为。因此,药品监管行政机关在作出行政处罚时,不能用行政处罚的程序作出责令(限期)改正,也不能因为责令(限期)改正内容已经写进行政处罚决定书了,就以《行政处罚决定书》代替《责令改正通知书》,两者应该分开制作文书。
, 百拇医药
    其次,责令(限期)改正不是行政强制措施。行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的,而对特定的行政相对人或特定的物作出的、以限制权利和科以义务为内容的、临时性的强制行为。它具有非制裁性,可以针对违法当事人作出,也可以针对合法当事人作出,如查封、扣押等强制措施。而责令(限期)改正是一个终局性的行政处理决定,它以行政相对人存在不履行法定义务或存在违法行为为前提,因此不能把责令(限期)改正视为行政强制措施的一种。

    笔者认为,责令(限期)改正是一种行政管理措施,它是行政机关依职权作出的,其实质是要求行政相对人有错必纠,本质上是教育性的,而不是惩罚性的,它体现了行政处罚与教育相结合的原则。

    《责令改正通知书》的规范

    药械管理法律法规中的责令(限期)改正往往是行政处罚的前置前程,若逾期不改正,将进入后续行政处罚程序。虽然我国法律没有明文规定责令(限期)改正采用书面形式还是口头形式作出,但是口头形式不利于证据的固定保存,容易引起争议,因此笔者建议责令(限期)改正应当以书面形式作出,特别是对部分将责令(限期)改正作为行政处罚前置性行政行为的,更应以书面形式作出,以避免后续的行政处罚因无程序证据而处于被动。责令(限期)改正的内容中应当告知行政相对人作出责令(限期)改正的事实、理由、依据和整改要求,以便行政相对人及时改正违法行为,同时还要明确告知行政相对人未在限定期限内改正可能引起的法律后果。

    值得商榷的是,责令(限期)改正行为是否具有可诉性?在《责令改正通知书》上是否应该写明若行政相对人对责令(限期)改正行为不服时的救济权利?在我国《行政复议法》和《行政诉讼法》总则中都明确规定,行政相对人提起行政诉讼的首要条件是认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益。笔者认为,药品监管部门的责令(限期)改正往往涉及行政相对人的经营自主权,行政相对人对侵犯经营自主权的责令(限期)改正应该可以提起行政复议或行政诉讼。因此,在《责令改正通知书》中,执法人员应该告知行政相对人对责令(限期)改正行为不服时的救济内容。由于国家局出台的《药品监督行政处罚程序规定》后附的《责令改正通知书》格式中并未写明救济事项,笔者认为在日常工作中,执法人员应当在《责令改正通知书》中补上救济权的内容。, http://www.100md.com