浅析取缔行为的法律性质
□北方工业大学文法学院 李二焕
编者按
近日，一位读者发来电子邮件称，在药品监管行政处罚中，他们对当事人无证生产、经营药品行为进行处理时，都要适用《药品管理法》第七十三条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。该条所规定的“取缔”是一种行政处罚，还是一种行政强制措施，他们不是很清楚，希望《法治周刊》能予以解答。对此，我们请有关法学方面的人士做了分析，希望对读者理解这一问题有所帮助。同时，欢迎读者将行政执法或日常法规学习中遇到的难题发给我们，我们力争给您一个满意的答复。
取缔是行政机关在执行相关法律、法规过程中，依法实施的一种具体行政行为，它以惩治危害国家行政管理秩序或社会公共利益的非法行为为前提，是对非法活动的一种事后制裁。在药品监管实践中，取缔是药品监管机关依照法定权限和程序，终止未依法取得有关许可的公民、法人及其他组织擅自从事生产经营药品活动而经常采取的行政手段。关于取缔的性质，由于我国目前缺乏统一的立法解释和法律规定,不论在学术界还是实务界，都存在较大分歧，有行政处罚说，也有行政强制措施说。归纳起来主要有以下四种观点：
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第一种观点认为，取缔是一种行政强制执行。根据《行政诉讼法》第六十六条及最高人民法院司法解释第八十六条的规定：行政强制执行是指行政机关或人民法院，对于拒不履行已经生效的具体行政行为所确定的义务的公民、法人和其他组织，实施强制手段，以达到义务被履行或与该义务被履行相同状态的各种行为。取缔是行政相对人在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为，行政机关强行制止其停止该活动或行为，并达到未进行活动或者行为之前的相同状态。从这个层面上来看，取缔行为应视为行政强制行为。
第二种观点认为，取缔属于行政处罚。尽管《行政处罚法》中没有将取缔明确规定为一个罚种，但该法第八条第(七)项对其他未列罚种作了兜底规定，即法律、行政法规规定的其他行政处罚；且许多单行法律、法规都将取缔设在“法律责任”一章中与其他罚种相并列。因此，将取缔作为行政处罚中未尽罚种看待是符合《行政处罚法》规定的。
第三种观点认为，取缔是一种行政强制措施。行政强制措施是行政主体为了保障行政管理秩序或为预防、制止违法行为，而对公民、法人或者其他组织的人身或财产采取的强制约束性具体行政行为。取缔正是行政主体为了制止未经许可的违法行为，而对公民、法人或其他组织的财产采取的强制约束性具体行政行为。比如对无证行医、无证生产经营药品行为的取缔，都属于行政强制措施。
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第四种观点认为，取缔是一种强制限权性的具体行政行为。行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为人立即停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的生产、经营权的剥夺，因此，应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。
对一种具体行政行为的属性出现如此多的分歧，根本原因在于立法本身未将其明确定性。取缔作为一种行政法律责任，笔者认为它属于行政处罚的一个罚种，下面就此做一分析。
首先来看取缔为何不属于行政强制执行。行政强制执行是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的义务时，行政主体或人民法院依法采取行政强制措施迫使其履行义务的活动。由此可以看出，行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行其应履行的义务，而这种义务不是抽象的义务，是由特定的行政主体在行政管理活动中针对特定的行政相对人、就特定的事宜、通过特定的形式，作出的具有执行内容的特定义务。但实践中，取缔的发生却不是因为行政相对人不履行其应履行的特定义务，而是其实施了法律规范所禁止实施的行为。很显然，取缔与行政强制执行的特征不相符。
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其次来看取缔为何不属于行政强制措施。根据行政强制措施的概念可知，其具有强制性、暂时性(是对行政相对人的人身或财产采取的暂时性限制)、约束性(是以预防、限制违法行为为目的，而不是以直接制裁为目的)等特征；而取缔作为行政法律责任的承担方式，除具备行政强制措施的强制性特征外，完全不具备暂时性、约束性的特征，所以取缔与行政强制措施只是表面相似。由于取缔是对违法者行为能力和违法活动的彻底剥夺和禁止，且不具备暂时性和约束性，因此它也就不可能是一种强制限权性的具体行政行为。
再次来看取缔为何属于行政处罚。原因有三：一是在法律法规条文中，取缔往往与行政处罚的罚种同时规定。不论是《药品管理法》，还是《执业医师法》、《传染病防治法》、《献血法》、《医疗机构管理条例》、《无照经营查处取缔办法》等法律法规，取缔都出现在“法律责任”这一章节，且与没收违法所得、罚款等罚种并列使用。既然立法者将取缔与没收违法所得、罚款并列规定，从法条结构的设置上来说，其性质无疑是相同的。二是从行政处罚的概念来看，取缔具备行政处罚构成的基本要件。行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行政行为，它具有行政性、处分性、制裁性。而取缔是由行政主体针对具体的当事人作出，是其行政职权运行的体现，具备行政性；且取缔是行政主体对行政相对人权利的一种处分，而不是一种临时的限制，具有处分性；最重要是取缔以行政相对人违反行政管理秩序行为的存在为前提，是对违法当事人的一种惩处，因而具有行政制裁性。三是从取缔行为的法律性质上看，取缔作为行政处罚种类就是使用行政强制手段使未经许可擅自从事非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力，其实质是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，从行政处罚性质分类来看属于能力罚。
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值得注意的是，取缔虽然属于行政处罚的一种，但它并不适用听证程序。《行政处罚法》第四十二条规定了行政处罚听证程序的适用范围，即行政机关作出责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《行政处罚法》设立这一听证制度的目的是为了保证当事人陈述申辩权的实现，确保行政处罚的公开透明，其适用对象应当是依法取得了相关资质证照、获得了生产经营权的行政相对人。对这类行政相对人实施责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等处罚时，一旦法律适用错误，将会对其合法权益造成重大损害，所以行政机关在作出此类行政处罚决定时应采取谨慎态度，通过听证程序全面查清案件事实、广泛听取各方当事人的意见，从而使行政处罚决定建立在正确、公正、合法的基础上。而取缔与责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种处罚适用的对象截然不同，它是对未取得相关许可擅自实施生产、经营活动或行为的禁止，其处罚对象本身就是未经合法程序擅自设立的非法主体，根本就不具备从事市场活动的资格，其行为一开始就不受法律保护。因此,取缔不适用于听证程序。此外，《行政处罚法》作出限定听证案件范围的规定，是从公平与效率相统一原则出发的。例如，在药品监管行政处罚中，对无证生产经营药品活动就必须坚决予以取缔，不能适用听证程序。因为药品作为特殊商品，其储存、运输等条件都有严格要求，而在无证生产经营药品活动中，不法分子对药品的储存、运输和其他卫生条件很难达到法定要求，这就影响了药品质量，一旦这些药品进入流通、使用环节，若不坚决予以取缔，而是按照听证程序走下去，不仅严重危害人民群众的生命安全，而且可能给违法者以喘息之机，甚至逃脱惩罚。因此，从执法效率和行政管理的特殊性来考虑，取缔不应适用听证程序。, http://www.100md.com
编者按
近日，一位读者发来电子邮件称，在药品监管行政处罚中，他们对当事人无证生产、经营药品行为进行处理时，都要适用《药品管理法》第七十三条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。该条所规定的“取缔”是一种行政处罚，还是一种行政强制措施，他们不是很清楚，希望《法治周刊》能予以解答。对此，我们请有关法学方面的人士做了分析，希望对读者理解这一问题有所帮助。同时，欢迎读者将行政执法或日常法规学习中遇到的难题发给我们，我们力争给您一个满意的答复。
取缔是行政机关在执行相关法律、法规过程中，依法实施的一种具体行政行为，它以惩治危害国家行政管理秩序或社会公共利益的非法行为为前提，是对非法活动的一种事后制裁。在药品监管实践中，取缔是药品监管机关依照法定权限和程序，终止未依法取得有关许可的公民、法人及其他组织擅自从事生产经营药品活动而经常采取的行政手段。关于取缔的性质，由于我国目前缺乏统一的立法解释和法律规定,不论在学术界还是实务界，都存在较大分歧，有行政处罚说，也有行政强制措施说。归纳起来主要有以下四种观点：
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第一种观点认为，取缔是一种行政强制执行。根据《行政诉讼法》第六十六条及最高人民法院司法解释第八十六条的规定：行政强制执行是指行政机关或人民法院，对于拒不履行已经生效的具体行政行为所确定的义务的公民、法人和其他组织，实施强制手段，以达到义务被履行或与该义务被履行相同状态的各种行为。取缔是行政相对人在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为，行政机关强行制止其停止该活动或行为，并达到未进行活动或者行为之前的相同状态。从这个层面上来看，取缔行为应视为行政强制行为。
第二种观点认为，取缔属于行政处罚。尽管《行政处罚法》中没有将取缔明确规定为一个罚种，但该法第八条第(七)项对其他未列罚种作了兜底规定，即法律、行政法规规定的其他行政处罚；且许多单行法律、法规都将取缔设在“法律责任”一章中与其他罚种相并列。因此，将取缔作为行政处罚中未尽罚种看待是符合《行政处罚法》规定的。
第三种观点认为，取缔是一种行政强制措施。行政强制措施是行政主体为了保障行政管理秩序或为预防、制止违法行为，而对公民、法人或者其他组织的人身或财产采取的强制约束性具体行政行为。取缔正是行政主体为了制止未经许可的违法行为，而对公民、法人或其他组织的财产采取的强制约束性具体行政行为。比如对无证行医、无证生产经营药品行为的取缔，都属于行政强制措施。
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第四种观点认为，取缔是一种强制限权性的具体行政行为。行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为人立即停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的生产、经营权的剥夺，因此，应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。
对一种具体行政行为的属性出现如此多的分歧，根本原因在于立法本身未将其明确定性。取缔作为一种行政法律责任，笔者认为它属于行政处罚的一个罚种，下面就此做一分析。
首先来看取缔为何不属于行政强制执行。行政强制执行是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的义务时，行政主体或人民法院依法采取行政强制措施迫使其履行义务的活动。由此可以看出，行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行其应履行的义务，而这种义务不是抽象的义务，是由特定的行政主体在行政管理活动中针对特定的行政相对人、就特定的事宜、通过特定的形式，作出的具有执行内容的特定义务。但实践中，取缔的发生却不是因为行政相对人不履行其应履行的特定义务，而是其实施了法律规范所禁止实施的行为。很显然，取缔与行政强制执行的特征不相符。
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其次来看取缔为何不属于行政强制措施。根据行政强制措施的概念可知，其具有强制性、暂时性(是对行政相对人的人身或财产采取的暂时性限制)、约束性(是以预防、限制违法行为为目的，而不是以直接制裁为目的)等特征；而取缔作为行政法律责任的承担方式，除具备行政强制措施的强制性特征外，完全不具备暂时性、约束性的特征，所以取缔与行政强制措施只是表面相似。由于取缔是对违法者行为能力和违法活动的彻底剥夺和禁止，且不具备暂时性和约束性，因此它也就不可能是一种强制限权性的具体行政行为。
再次来看取缔为何属于行政处罚。原因有三：一是在法律法规条文中，取缔往往与行政处罚的罚种同时规定。不论是《药品管理法》，还是《执业医师法》、《传染病防治法》、《献血法》、《医疗机构管理条例》、《无照经营查处取缔办法》等法律法规，取缔都出现在“法律责任”这一章节，且与没收违法所得、罚款等罚种并列使用。既然立法者将取缔与没收违法所得、罚款并列规定，从法条结构的设置上来说，其性质无疑是相同的。二是从行政处罚的概念来看，取缔具备行政处罚构成的基本要件。行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行政行为，它具有行政性、处分性、制裁性。而取缔是由行政主体针对具体的当事人作出，是其行政职权运行的体现，具备行政性；且取缔是行政主体对行政相对人权利的一种处分，而不是一种临时的限制，具有处分性；最重要是取缔以行政相对人违反行政管理秩序行为的存在为前提，是对违法当事人的一种惩处，因而具有行政制裁性。三是从取缔行为的法律性质上看，取缔作为行政处罚种类就是使用行政强制手段使未经许可擅自从事非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力，其实质是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，从行政处罚性质分类来看属于能力罚。
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值得注意的是，取缔虽然属于行政处罚的一种，但它并不适用听证程序。《行政处罚法》第四十二条规定了行政处罚听证程序的适用范围，即行政机关作出责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《行政处罚法》设立这一听证制度的目的是为了保证当事人陈述申辩权的实现，确保行政处罚的公开透明，其适用对象应当是依法取得了相关资质证照、获得了生产经营权的行政相对人。对这类行政相对人实施责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等处罚时，一旦法律适用错误，将会对其合法权益造成重大损害，所以行政机关在作出此类行政处罚决定时应采取谨慎态度，通过听证程序全面查清案件事实、广泛听取各方当事人的意见，从而使行政处罚决定建立在正确、公正、合法的基础上。而取缔与责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种处罚适用的对象截然不同，它是对未取得相关许可擅自实施生产、经营活动或行为的禁止，其处罚对象本身就是未经合法程序擅自设立的非法主体，根本就不具备从事市场活动的资格，其行为一开始就不受法律保护。因此,取缔不适用于听证程序。此外，《行政处罚法》作出限定听证案件范围的规定，是从公平与效率相统一原则出发的。例如，在药品监管行政处罚中，对无证生产经营药品活动就必须坚决予以取缔，不能适用听证程序。因为药品作为特殊商品，其储存、运输等条件都有严格要求，而在无证生产经营药品活动中，不法分子对药品的储存、运输和其他卫生条件很难达到法定要求，这就影响了药品质量，一旦这些药品进入流通、使用环节，若不坚决予以取缔，而是按照听证程序走下去，不仅严重危害人民群众的生命安全，而且可能给违法者以喘息之机，甚至逃脱惩罚。因此，从执法效率和行政管理的特殊性来考虑，取缔不应适用听证程序。, http://www.100md.com