从《侵权责任法》看诊疗常规与诊疗规范的区别
□徐江
编者按
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)将于今年7月1日起正式施行。该法删除了有关医疗损害责任“举证倒置”的规定，改为对医疗侵权实行“过错归责”，对医疗机构和医务人员来说，这无疑是最重要的变化。与此同时，《侵权责任法》与已有的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)在违反“诊疗常规”是否属于违法的问题上产生了歧义。作为一名医疗侵权案件律师，作者分析了诊疗常规与诊疗规范的区别，并就此提出自己的观点，希望能对医务工作者有所帮助。
“诊疗规范”与“诊疗常规”有无区别，或者说两者之间是什么关系，医疗机构及相关医务人员有必要把这个问题弄清楚。
《侵权责任法》医疗损害责任章第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”应该说《侵权责任法》的出台颠覆了最高人民法院民事证据规则司法解释中对医疗侵权实行举证责任倒置的规定，不再实行“过错推定归责”的原则，而是改为“过错归责”原则，即谁违法、谁有过错才由谁负责。由此可以看出，对医疗行为是否违法的判断在医疗侵权案件中就变得至关重要了。
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《侵权责任法》第五十八条第(一)项指出，医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，将推定医疗机构有过错。这项规定与《医疗事故处理条例》第二条医疗事故定义中的内容——“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”——均属于侵权构成要件中的“违法性”要件。两者比较，《侵权责任法》中只提到“诊疗规范”，比《条例》少了“诊疗常规”。
“诊疗规范”与“诊疗常规”如何区分？在《侵权责任法》实施后，必须对两者做出明确的界定。如果认为“诊疗规范”与“诊疗常规”没有本质的区别，甚至是一回事，也就是说，《侵权责任法》与《条例》中对医疗事故定义的违法范围是一致的，那么原来的医疗事故按照新的《侵权责任法》第五十八条第(一)项进行解读，都可以直接推定医疗机构有过错。如果是这样的话，对于医疗机构和医务人员来说，《侵权责任法》实质上并没有改变医疗侵权过错推定归责的原则，医疗机构举证倒置的情况依然存在。
目前，虽然《侵权责任法》对“诊疗规范”内涵的明确规定还有待司法解释的出台，但是，从《侵权责任法》中“医疗损害责任”这一章的整体安排来看，五十四条的规定应该是常态，而五十八条的规定则是例外情况，也就是说，《侵权责任法》首先肯定了医疗侵权实行“过错归责”的原则。
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立法者在《侵权责任法》的条文中没有将《条例》第二条提到的“诊疗常规”列为“违法性”要件，由此可以看出，“诊疗常规”的范围要大于“诊疗规范”，且“诊疗常规”不被作为法律依据。
那么，诊疗常规与诊疗规范到底包括哪些内容呢？这一点可以从1994年卫生部颁布的《医疗机构管理条例》实施细则第八十八条中对“技术规范”的定义得到解释——“技术规范”是指由卫生部、国家中医药管理局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件。查阅卫生部官方网站，在政策法规栏内“政策法规”包括了法律、法规、规章和规范性文件。其中，“规范性文件”就是由卫生部下属的行政机关发布的，如以卫生部办公厅名义发布的各种“诊疗规范”，即前面所指的“技术规范”的一种。由此笔者认为，诸如中华医学会及其下属的分会、学术机构等制定的或权威医学文献中所总结的诊疗规范或常规，如果不是以卫生部下属的行政机关的名义发布，应该不属于《侵权责任法》中所指的“诊疗规范”，而是《条例》中所指的“诊疗常规”，因此也就不属于《侵权责任法》中的违法性要件。, http://www.100md.com
编者按
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)将于今年7月1日起正式施行。该法删除了有关医疗损害责任“举证倒置”的规定，改为对医疗侵权实行“过错归责”，对医疗机构和医务人员来说，这无疑是最重要的变化。与此同时，《侵权责任法》与已有的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)在违反“诊疗常规”是否属于违法的问题上产生了歧义。作为一名医疗侵权案件律师，作者分析了诊疗常规与诊疗规范的区别，并就此提出自己的观点，希望能对医务工作者有所帮助。
“诊疗规范”与“诊疗常规”有无区别，或者说两者之间是什么关系，医疗机构及相关医务人员有必要把这个问题弄清楚。
《侵权责任法》医疗损害责任章第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”应该说《侵权责任法》的出台颠覆了最高人民法院民事证据规则司法解释中对医疗侵权实行举证责任倒置的规定，不再实行“过错推定归责”的原则，而是改为“过错归责”原则，即谁违法、谁有过错才由谁负责。由此可以看出，对医疗行为是否违法的判断在医疗侵权案件中就变得至关重要了。
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《侵权责任法》第五十八条第(一)项指出，医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，将推定医疗机构有过错。这项规定与《医疗事故处理条例》第二条医疗事故定义中的内容——“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”——均属于侵权构成要件中的“违法性”要件。两者比较，《侵权责任法》中只提到“诊疗规范”，比《条例》少了“诊疗常规”。
“诊疗规范”与“诊疗常规”如何区分？在《侵权责任法》实施后，必须对两者做出明确的界定。如果认为“诊疗规范”与“诊疗常规”没有本质的区别，甚至是一回事，也就是说，《侵权责任法》与《条例》中对医疗事故定义的违法范围是一致的，那么原来的医疗事故按照新的《侵权责任法》第五十八条第(一)项进行解读，都可以直接推定医疗机构有过错。如果是这样的话，对于医疗机构和医务人员来说，《侵权责任法》实质上并没有改变医疗侵权过错推定归责的原则，医疗机构举证倒置的情况依然存在。
目前，虽然《侵权责任法》对“诊疗规范”内涵的明确规定还有待司法解释的出台，但是，从《侵权责任法》中“医疗损害责任”这一章的整体安排来看，五十四条的规定应该是常态，而五十八条的规定则是例外情况，也就是说，《侵权责任法》首先肯定了医疗侵权实行“过错归责”的原则。
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立法者在《侵权责任法》的条文中没有将《条例》第二条提到的“诊疗常规”列为“违法性”要件，由此可以看出，“诊疗常规”的范围要大于“诊疗规范”，且“诊疗常规”不被作为法律依据。
那么，诊疗常规与诊疗规范到底包括哪些内容呢？这一点可以从1994年卫生部颁布的《医疗机构管理条例》实施细则第八十八条中对“技术规范”的定义得到解释——“技术规范”是指由卫生部、国家中医药管理局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件。查阅卫生部官方网站，在政策法规栏内“政策法规”包括了法律、法规、规章和规范性文件。其中，“规范性文件”就是由卫生部下属的行政机关发布的，如以卫生部办公厅名义发布的各种“诊疗规范”，即前面所指的“技术规范”的一种。由此笔者认为，诸如中华医学会及其下属的分会、学术机构等制定的或权威医学文献中所总结的诊疗规范或常规，如果不是以卫生部下属的行政机关的名义发布，应该不属于《侵权责任法》中所指的“诊疗规范”，而是《条例》中所指的“诊疗常规”，因此也就不属于《侵权责任法》中的违法性要件。, http://www.100md.com