让裁量合法又合理 ——浅析药品监管行政处罚自由裁量权的法律控制
——浅析药品监管行政处罚自由裁量权的法律控制
□安徽省蚌埠市食品药品监管局 张玲
自由裁量权的表现形式
处罚标准过度细化的弊端
随着社会经济的发展，国家行政事务日益繁多和复杂，一国法律无论如何完备、严密，均不能对所有政府行为的范围、幅度、方式等都作出规定，这就为大量的政府行为留下了自由裁量的余地。此外，政府行为不同于司法行为，政府需要每日每时处理不断出现和发生的许多新情况、新问题。为了保障政府具有适应新情况和灵活作出反应的能力，法律亦需要赋予政府在行使职权时以较广泛的自由裁量权。由此可见，在现代社会，政府行为中自由裁量比重增加不仅有其必然性，而且有其必要性。
但是自由裁量权也最易被滥用，首先行政权实施的程序远不及立法权、司法权行使的程序严格、公开，从而行政权最容易导致滥用和腐败。其次，在现代社会，行政权相对于立法权和司法权有膨胀和扩张的趋势，现代行政权已不再是纯粹的执行管理权，而是包含了越来越多的准立法权和准司法权。行政机关自己制定规范，自己执行规范，自己裁决因执行规范而发生的争议、纠纷，在这种将数种权力集中在一个机关的情况下，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。正是由于以上原因，建立和完善对行政权的控制、制约、规范机制是必要的，也是必须的。
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自由裁量权的表现形式
在药品监督管理中，行政处罚自由裁量权主要有以下表现形式：
第一，根据法律的授权，可以选择作为或不作为行政行为。例如，《药品监督行政处罚程序规定》第二十二条第二款，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有关材料和已经造成医疗器械质量事故的产品及有关材料，可依法采取查封、扣押的行政强制措施。这里的“可以”说明执法人员不是必须采取这一措施，而是应根据具体情况自由裁量。
第二，根据法律的授权，可以在一定幅度与范围内为一定行政行为。例如，《药品管理法》第七十三条，未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款。这里的罚款幅度从货值金额的2倍~5倍，到底如何处罚，就需要执法人员根据当事人的违法情节自由裁量。
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第三，根据法律的授权，可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未作出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用。例如《药品管理法》第七十四条规定，生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
处罚标准过度细化的弊端
作为推行行政处罚自由裁量权试点单位，去年以来蚌埠市药监局在规范行政处罚自由裁量权方面做了大量工作。为了保证执法的准确，对执法依据进行了全面梳理，出台了《蚌埠市食品药品监督管理机关行政处罚自由裁量权实施标准》和《蚌埠市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则(试行)》，将行政处罚分为正常处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚四个档次，明确了每个档次适用的具体情形，同时对原有的行政处罚流程、内部组织等进行了细化和改革，新建立案件合议组、案件审理组、案件执行组和案件审理委员会四个内部组织，在不同阶段对行政处罚自由裁量权的行使相互监督，确保规范。案审会负责对罚没金额在1万元~5万元的行政处罚案件组织讨论，对行政处罚自由裁量权的行使进一步把关，对于罚没金额在5万元以上的案件要提交局长办公会研究决定；案件执行组在执行案件中发现行政处罚决定存在问题的，也可以提出纠正意见和建议。通过“三组两会”，加大了相互制约、内部监督的力度，初步建立起了“稽查、审理、执行三分离”的运行机制。
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然而，在推行行政处罚自由裁量权的过程中，也显露出一些问题，如对处罚标准划分过于细化。以销售劣药为例，如果药品的不合格项目相同，药品品种相同，销售的数量等其他违法情节也基本相同的话，根据细化后的标准，依据同案同罚的基本理念，在具体执法中稽查人员应当执行同一标准进行处罚。然而细致研究此类案件，以A、B两家药品企业销售的利巴韦林注射液都是[含量]项不合格为例，根据《中国药典》2005年版二部，利巴韦林注射液的[含量]项：含利巴韦林应为标示量的90.0%~110.0%。A企业的利巴韦林注射液[含量]经测定为30%，B企业的利巴韦林注射液[含量]经测定为88%,，很明显可以看出这两个企业的产品虽然都是[含量]不合格，但是距离标准数据两家相差甚大，对于患者的潜在危害程度也显而易见。然而根据规范自由裁量权的适用标准，对A、B两个企业按照同一标准处罚，显然有违行政处罚的公平性。
实践中，无论对法律法规怎样细化，都无法囊括不断发生和变化的违法行为，过于细化处罚标准的结果将是在某些情形下束缚政处罚自由裁量权的行使，进而影响行政处罚的公平公正。同时，执法人员若为一己私利驱动，仍然可以选择自由裁量权的适用。可见，仅仅依靠细化的处罚标准和内部制约机制，无法达到科学规范行政处罚自由裁量权的良好效果。
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自由裁量权的法律控制
笔者建议，应从以下方面对药品监管行政处罚自由裁量权进行科学合理的法律控制。
首先，行使行政处罚自由裁量权应当出于合理的动机。
行政主体在行使自由裁量权时，应当出于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解释、适用行政法律体系中的模糊概念，从而达到偏袒一方当事人或自己利益的目的。即要求行政主体在行使自由裁量权过程中判断、选择和决定自己行为模式时，应当依据一定的客观标准与具体原则，例如，公共利益至上原则、比例原则、平等原则、行政诚信原则、信赖保护原则、行政效率原则，等等。
其次，行使行政处罚自由裁量权应当符合法定的行政程序。
行政程序是由法律规定的、体现国家意志的行政法律行为方式。行政程序的法定性决定了行政主体在为行政行为时必须严格遵守法定程序，使其行为的步骤与方式符合法律要求。行政合理性原则要求行政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据，而且要符合法定程序。行政处罚自由裁量权行使的程序规则，实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。任何法律实体权利如没有相应的法律程序权益予以保障，则立法赋予再多的法律实体权利也没有意义。在药品监管过程中，应严格遵循行政处罚程序规定，遵守行政处罚公开、公平、公正、参与、效率原则，公开行政处罚的依据。在处罚前，应事前告知当事人理由、根据，维护当事人的陈述申辩权，维护当事人听证的权利，接受当事人提供的有关证据、材料。作出处罚决定，当事人如不服，应允许当事人依法申请行政复议或提起行政诉讼。对上述程序的严格遵循，有利于行政处罚自由裁量权的合理行使和防止其滥用。
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第三，拓展外部监督渠道，约束行政处罚自由裁量权的行使。
实施行政处罚的过程中，虽然在机关内部从案件合议到审理、执行再到重大案件的集体讨论，设置了不同的机构，这些机构在处罚流程的不同环节承担着审理和监督制约职能。然而这种内部监督的制约方式，行政机关既是执行者又是自己的监督者，使得监督在实践中常常流于形式，对行政处罚自由裁量权达不到良好的约束效力。
拓展外部监督渠道才是真正约束行政处罚自由裁量权的有力方式。外部监督的客观性、独立性对于行政机关公正廉洁执法具有重要作用：一是探索建立法制员监督制度。在行政处罚过程中，当地法制部门对药品行政处罚案卷的监督通常都是事后监督，事后监督的效力是补救性的，事前监督则可以更好地保护行政相对人的权利不受侵害。在行政处罚过程中，可以建立由政府法制部门派出的特约法制监督员，对于案值较大、违法情节较重的案件，邀请法制监督员提前介入案件办理，对案件处理过程进行全程监督，确保行政处罚自由裁量权的适用公平公正。二是探索建立纪检监察员监督制度。在行政处罚过程中，也可以邀请政府纪检监察部门派出工作人员对重大案件办理过程进行监督。三是畅通维权渠道。探索构建由上级行政机关、地方政府法制部门以及地方司法机关合力监督的规范行政处罚自由裁量权平台，平台可以以网站、电话的形式建立，向当事人公布举报电话，投诉信箱。当事人如果认为或者发现行政机关滥用行政处罚自由裁量权，在行政处罚决定作出之前也可以向有关部门举报，要求相关部门强化监督职能，规范自由裁量权的行使。, http://www.100md.com
□安徽省蚌埠市食品药品监管局 张玲
自由裁量权的表现形式
处罚标准过度细化的弊端
随着社会经济的发展，国家行政事务日益繁多和复杂，一国法律无论如何完备、严密，均不能对所有政府行为的范围、幅度、方式等都作出规定，这就为大量的政府行为留下了自由裁量的余地。此外，政府行为不同于司法行为，政府需要每日每时处理不断出现和发生的许多新情况、新问题。为了保障政府具有适应新情况和灵活作出反应的能力，法律亦需要赋予政府在行使职权时以较广泛的自由裁量权。由此可见，在现代社会，政府行为中自由裁量比重增加不仅有其必然性，而且有其必要性。
但是自由裁量权也最易被滥用，首先行政权实施的程序远不及立法权、司法权行使的程序严格、公开，从而行政权最容易导致滥用和腐败。其次，在现代社会，行政权相对于立法权和司法权有膨胀和扩张的趋势，现代行政权已不再是纯粹的执行管理权，而是包含了越来越多的准立法权和准司法权。行政机关自己制定规范，自己执行规范，自己裁决因执行规范而发生的争议、纠纷，在这种将数种权力集中在一个机关的情况下，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。正是由于以上原因，建立和完善对行政权的控制、制约、规范机制是必要的，也是必须的。
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自由裁量权的表现形式
在药品监督管理中，行政处罚自由裁量权主要有以下表现形式：
第一，根据法律的授权，可以选择作为或不作为行政行为。例如，《药品监督行政处罚程序规定》第二十二条第二款，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有关材料和已经造成医疗器械质量事故的产品及有关材料，可依法采取查封、扣押的行政强制措施。这里的“可以”说明执法人员不是必须采取这一措施，而是应根据具体情况自由裁量。
第二，根据法律的授权，可以在一定幅度与范围内为一定行政行为。例如，《药品管理法》第七十三条，未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款。这里的罚款幅度从货值金额的2倍~5倍，到底如何处罚，就需要执法人员根据当事人的违法情节自由裁量。
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第三，根据法律的授权，可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未作出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用。例如《药品管理法》第七十四条规定，生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
处罚标准过度细化的弊端
作为推行行政处罚自由裁量权试点单位，去年以来蚌埠市药监局在规范行政处罚自由裁量权方面做了大量工作。为了保证执法的准确，对执法依据进行了全面梳理，出台了《蚌埠市食品药品监督管理机关行政处罚自由裁量权实施标准》和《蚌埠市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则(试行)》，将行政处罚分为正常处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚四个档次，明确了每个档次适用的具体情形，同时对原有的行政处罚流程、内部组织等进行了细化和改革，新建立案件合议组、案件审理组、案件执行组和案件审理委员会四个内部组织，在不同阶段对行政处罚自由裁量权的行使相互监督，确保规范。案审会负责对罚没金额在1万元~5万元的行政处罚案件组织讨论，对行政处罚自由裁量权的行使进一步把关，对于罚没金额在5万元以上的案件要提交局长办公会研究决定；案件执行组在执行案件中发现行政处罚决定存在问题的，也可以提出纠正意见和建议。通过“三组两会”，加大了相互制约、内部监督的力度，初步建立起了“稽查、审理、执行三分离”的运行机制。
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然而，在推行行政处罚自由裁量权的过程中，也显露出一些问题，如对处罚标准划分过于细化。以销售劣药为例，如果药品的不合格项目相同，药品品种相同，销售的数量等其他违法情节也基本相同的话，根据细化后的标准，依据同案同罚的基本理念，在具体执法中稽查人员应当执行同一标准进行处罚。然而细致研究此类案件，以A、B两家药品企业销售的利巴韦林注射液都是[含量]项不合格为例，根据《中国药典》2005年版二部，利巴韦林注射液的[含量]项：含利巴韦林应为标示量的90.0%~110.0%。A企业的利巴韦林注射液[含量]经测定为30%，B企业的利巴韦林注射液[含量]经测定为88%,，很明显可以看出这两个企业的产品虽然都是[含量]不合格，但是距离标准数据两家相差甚大，对于患者的潜在危害程度也显而易见。然而根据规范自由裁量权的适用标准，对A、B两个企业按照同一标准处罚，显然有违行政处罚的公平性。
实践中，无论对法律法规怎样细化，都无法囊括不断发生和变化的违法行为，过于细化处罚标准的结果将是在某些情形下束缚政处罚自由裁量权的行使，进而影响行政处罚的公平公正。同时，执法人员若为一己私利驱动，仍然可以选择自由裁量权的适用。可见，仅仅依靠细化的处罚标准和内部制约机制，无法达到科学规范行政处罚自由裁量权的良好效果。
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自由裁量权的法律控制
笔者建议，应从以下方面对药品监管行政处罚自由裁量权进行科学合理的法律控制。
首先，行使行政处罚自由裁量权应当出于合理的动机。
行政主体在行使自由裁量权时，应当出于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解释、适用行政法律体系中的模糊概念，从而达到偏袒一方当事人或自己利益的目的。即要求行政主体在行使自由裁量权过程中判断、选择和决定自己行为模式时，应当依据一定的客观标准与具体原则，例如，公共利益至上原则、比例原则、平等原则、行政诚信原则、信赖保护原则、行政效率原则，等等。
其次，行使行政处罚自由裁量权应当符合法定的行政程序。
行政程序是由法律规定的、体现国家意志的行政法律行为方式。行政程序的法定性决定了行政主体在为行政行为时必须严格遵守法定程序，使其行为的步骤与方式符合法律要求。行政合理性原则要求行政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据，而且要符合法定程序。行政处罚自由裁量权行使的程序规则，实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。任何法律实体权利如没有相应的法律程序权益予以保障，则立法赋予再多的法律实体权利也没有意义。在药品监管过程中，应严格遵循行政处罚程序规定，遵守行政处罚公开、公平、公正、参与、效率原则，公开行政处罚的依据。在处罚前，应事前告知当事人理由、根据，维护当事人的陈述申辩权，维护当事人听证的权利，接受当事人提供的有关证据、材料。作出处罚决定，当事人如不服，应允许当事人依法申请行政复议或提起行政诉讼。对上述程序的严格遵循，有利于行政处罚自由裁量权的合理行使和防止其滥用。
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第三，拓展外部监督渠道，约束行政处罚自由裁量权的行使。
实施行政处罚的过程中，虽然在机关内部从案件合议到审理、执行再到重大案件的集体讨论，设置了不同的机构，这些机构在处罚流程的不同环节承担着审理和监督制约职能。然而这种内部监督的制约方式，行政机关既是执行者又是自己的监督者，使得监督在实践中常常流于形式，对行政处罚自由裁量权达不到良好的约束效力。
拓展外部监督渠道才是真正约束行政处罚自由裁量权的有力方式。外部监督的客观性、独立性对于行政机关公正廉洁执法具有重要作用：一是探索建立法制员监督制度。在行政处罚过程中，当地法制部门对药品行政处罚案卷的监督通常都是事后监督，事后监督的效力是补救性的，事前监督则可以更好地保护行政相对人的权利不受侵害。在行政处罚过程中，可以建立由政府法制部门派出的特约法制监督员，对于案值较大、违法情节较重的案件，邀请法制监督员提前介入案件办理，对案件处理过程进行全程监督，确保行政处罚自由裁量权的适用公平公正。二是探索建立纪检监察员监督制度。在行政处罚过程中，也可以邀请政府纪检监察部门派出工作人员对重大案件办理过程进行监督。三是畅通维权渠道。探索构建由上级行政机关、地方政府法制部门以及地方司法机关合力监督的规范行政处罚自由裁量权平台，平台可以以网站、电话的形式建立，向当事人公布举报电话，投诉信箱。当事人如果认为或者发现行政机关滥用行政处罚自由裁量权，在行政处罚决定作出之前也可以向有关部门举报，要求相关部门强化监督职能，规范自由裁量权的行使。, http://www.100md.com