医生在家行医售药如何处理
 |
图/韦荣景
话题回放
某食品药品监管局接到群众举报，称某乡镇卫生院在职医生陈某在家里私自销售药品。该局立即组织执法人员进行检查，经查发现，陈某为该县一乡镇卫生院在职医生，具有助理执业医师资格，在陈某家发现有双黄连口服液等药品，陈某承认其在家里用这些药品给患者看病。执法人员立即对上述药品给予了查封扣押，并做了现场笔录。
对陈某的行为如何定性处理，执法人员出现了不同观点：有人认为，陈某未取得《医疗机构执业许可证》，其行为属无证行医，且陈某是卫生院在职人员，应将案件移交卫生部门处理。有人认为，陈某的行为属无证经营药品，应依《药品管理法》第七十三条规定给予处罚。还有人认为，陈某身为医生，在家里看病是方便群众，救群众于危急之时，其看病过程中使用药品是医生的权利，合法合理，不应处罚。请问，您认为该如何处理呢？
观点一
, 百拇医药
由职能部门依职权查处
本案涉及无证经营药品和无证行医两个违法行为，药品监管部门和卫生部门对此案均有管辖权。首先，《药品管理法》第十四条第一款规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。也就是说，药品经营者只有获得《药品经营许可证》才能从事药品批发、零售等经营活动。本案中，执法人员在陈某家中发现有双黄连口服液等药品，且陈某承认在家用这些药品给患者看病，这是一种通过看病而卖药牟利的经营行为，显然违反了《药品管理法》的规定，属于无证经营药品行为。
其次，《执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案中，陈某具有助理执业医师资格，是某乡镇卫生院的在职医生，其注册执业的地点显然是在某卫生院，其擅自在家中从事诊疗服务活动显然违反了上述规定，且陈某未取得《医疗机构执业许可证》，属于无证行医行为。
, 百拇医药
第三，《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。因此，按照“谁先查处谁处罚”原则，药品监管部门应当依据《药品管理法》第七十三条的规定，对陈某无证经营药品违法行为实施处罚；卫生部门则可以依据《医疗机构管理条例》第二十四条规定，对陈某无证行医违法行为实施处罚。因药品监管部门处罚在先，已实施了没收药品和销售药品的违法所得及罚款的行政处罚，按照“一事不再罚”原则，卫生部门对这部分不再作出相应的处罚。
河北省香河县食品药品监督管理局李领波
观点二
移送卫生部门处理
陈某是卫生院的在职医生，具有助理执业医师资格，在卫生院内为患者从事诊疗活动是合法行为。但陈某个人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下在家里为患者治病用药，违反了《医疗机构管理条例》第四章第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定，应定性为非法从事诊疗活动，移交卫生行政部门处理。
, http://www.100md.com
这里需要注意的是：陈某在家里存放少量药品，执法人员不应把这看作是一个孤立的药品销售行为，因为陈某存放药品的行为和动机是为了实现给患者治病的目的，尽管他的诊疗活动属非法行为，但是这种使用药品的方式仍属医疗活动范畴，不能单独认定为无证经营药品。
江苏省响水县食品药品监督管理局高旭东
观点三
按照非法行医处理
陈某的行为应当说是比较清楚的，既属于非法行医又属于无证经营药品。理由很简单：只有是具有合法行医资格的人在具有《医疗机构执业许可证》的单位进行诊疗活动才是合法的行医行为，其余情况均属于非法行医；且任何机构和个人只有依法取得《药品经营许可证》才能进行药品经营活动。从“一事不再罚”的原则出发，本案的主要问题是对陈某到底是按非法行医追责，还是按无证经营药品追责？笔者认为，应该移交卫生部门按非法行医追究责任。理由有三：
, 百拇医药
一是从法理角度看，一行为违反数条法律规定，属于法条竞合的情况，应当择一重处罚。《医疗机构管理条例》第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药械，并可以根据情节处以一万元以下的罚款。”而无证经营药品的处罚条款是《药品管理法》第七十三条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”的规定。该案中查处的药品品种数量并不多，即使按高倍处罚也比非法行医轻得多。二是从震慑力的角度看，按非法行医处断的效果也十分显著。非法行医屡教不改的即可追究刑事责任，而若按非法经营罪追究刑责，门槛相对较高，而且取证难度较大。三是从社会效果看，按非法行医处断既治标又治本。本案中，陈某的目的是行医而不是卖药。如果只是追究其无证经营药品行为而不对其医疗行为进行取缔，那么陈某依然会进行非法行医，甚至会以“一事不再罚”原则为借口阻挠卫生部门的监督执法，最终必然酿成严重危害人民群众身体健康的恶性事件。
, 百拇医药
江苏省东海县食品药品监督管理局张权
观点四
具体情况具体分析
对陈某行为的定性，笔者认为应具体情况具体分析，主要看陈某是侧重于行医或是侧重于售药，具体可分为三种情形处理：第一种情形是陈某家中存放药品极少，多数为应急药物，以救急为目的，偶有使用的，应给予批评教育即可。第二种情形是其家中虽备有少量的药品，但药品以诊疗使用为主，且开具处方，此种情况可认定为无证行医，应及时将案件移送卫生部门处理。第三种情形是药品数量多，特别是非处方药所占比例大，明显是以销售药品牟利的，此时应将其定性为无证经营药品，根据《药品管理法》第七十三条规定进行处罚。
福建省东山县食品药品监督管理局高丽敏
观点五
, http://www.100md.com 详细调查后再做处理
陈某既无《医疗机构执业许可证》又无《药品经营许可证》，其在家从事看病卖药这一行为肯定是不合法的。但要判定是无证行医还是无证经营药品，则需详细调查后再做处理。
一是看陈某的主观目的是看病还是卖药。这与其是否是医生身份无关，从陈某非法经营场所设置在家中(具有一定的隐蔽性)，与通常的药品经营场所选择在公开场所不同，符合非法行医场所选择特点。而且陈某承认在家里用这些药品给患者看病的陈述来看，显然其主观意图应该是行医而非卖药。二是从客观上查明陈某牟利手段是什么，是靠行医收费还是靠卖药赚取利润，可通过收费账单和对“服务对象”的询问来查明。三是收集诊疗工具，如血压计、体温表、使用过的注射器等，通过证据的收集来看陈某的陈述是否属实。只有经过详细调查后，根据调查结果来判断陈某行为的性质，若属无证售药，应由药品监管部门处理；若属非法行医的，则应及时移交卫生部门处理。
四川省夹江县卫生局王锡宏
, http://www.100md.com
评析
违法涉及多部门，查处须依管辖权
根据《药品管理法》的规定，有资格对患者提供药品的主体只有两种：一种是药品零售企业，一种是医疗机构，药品零售企业通过药品销售行为为患者提供药品，医疗机构根据诊疗活动的需要为患者提供药品。前者提供药品需要持有《药品经营许可证》，而后者则是在《医疗机构卫生许可证》允许范围内使用相应的药品。除此之外，其他任何单位和个人不得向患者提供药品。
本案中，陈某为医疗机构在职医生，不单独持有《药品经营许可证》，其供述也是使用药品为患者看病，而不是直接向患者销售药品。因此，本案分析的焦点在于陈某在家中使用药品是否属于合法的药品使用行为，如果不是，则应当承担无证经营药品的违法责任。
众所周知，医生为患者诊疗必须依托一定的医疗机构实施，《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”医生本人并不直接是使用药品的合法主体。陈某虽然具有医师资格，但是其所属的合法医疗机构是乡镇卫生院，而乡镇卫生院的《医疗机构执业许可证》明确的诊疗地点不可能包括陈某家。陈某在家中为患者实施诊疗，即使是以乡镇卫生院的名义也是超出了乡镇卫生院《医疗机构执业许可证》的有效地域范围，仍应属于非法行医；如果是在乡镇卫生院的许可下实施，乡镇卫生院应当为此承担相应的责任。
, http://www.100md.com
如果陈某是未经乡镇卫生院知晓同意而以自己的名义为患者诊疗，根据《医疗机构管理条例实施细则》第十二条第一款第(三)项“医疗机构在职的医务人员不得申请设置医疗机构”的规定，其应当承担未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法责任，即非法行医的法律责任。
陈某未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业当然不具有合法使用药品的主体资格，此时陈某还应当承担无证经营药品的违法责任。按照《医疗机构管理条例》和《药品管理法》的规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业应由卫生部门处罚，无证经营药品应由药品监管部门处罚，因此，对陈某的违法行为，卫生部门和药品监管部门都有权进行处罚。
根据管辖权争议解决原则，本案是药品监管部门先接到群众举报发现违法行为，药品监管部门应当先对陈某无证经营药品的行为进行处罚，然后再将案件移交卫生部门，由卫生部门对陈某在行医诊疗活动中的违法行为进行查处，责令停止违法执业活动，没收诊疗非法所得。但是根据《行政处罚法》“一事不再罚”原则，对于药品监管部门已经实施的没收药品和罚款处罚，不得再次实施。
此外，根据《药品流通监督管理办法》第十三条规定，药品生产、经营企业知道或者应当知道他人从事无证生产、经营药品行为的，不得为其提供药品。供货方如果明知陈某无证经营药品而为其提供药品，也涉嫌违法，应由药品监管部门按照管辖权限依法查处。
(作者单位：江苏省徐州市食品药品监督管理局), 百拇医药(庄栋凯)