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中医传统知识调查中的几个问题
http://www.100md.com 2014年10月13日 中国中医药报 第4177期
     在国家中医药管理局领导下,目前全国31个省市自治区正在开展中医药传统知识调查,希望通过调查摸清中医药传统知识的存续状况,为有代表性的中医药传统知识建立档案,并建成中医药传统知识保护名录和数据库,实现对中医药传统知识的防御性保护,为中医药传统知识保护利用与惠益分享提供技术基础。这是我国把传统知识保护从理论研究推进到实务操作的重要举措。

    对于本次调查,相关调查技术规范已经对调查对象和范围做了明确。但由于“传统知识”这样的学术概念在中医界尚不广为人知,对本次调查涉及的一些问题难免存在理解偏差。中医药传统知识保护是个长期系统工程,本次调查仅是起点,因此对于一些基本问题,应梳理清楚。在此仅对自身参与本项工作中遇到的一些困惑做一粗浅探讨,以利实际操作。

    什么是中医药传统知识

    什么是中医药传统知识,是本次调查中首先要面对的问题。由于词组里有“传统”二字,有人理解为:传统知识是中医药知识的一类,与之相对的还有一类是中医药现代知识。实际上,这种理解是错误的。
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    根据世界知识产权组织的定义:传统知识,是指“基于传统产生的文学、艺术或科学作品,表演,发明,科学发现,外观设计,标志、名称和符号,未披露信息,以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造”。这里的“传统”并不是一个时间概念,而是说,“这种知识体系的创造、创新以及文化表达方式,通常是代代相传的,为某个特定民族或其居住地域所固有的,并且是随着环境改变而不断演进的。”

    WIPO发布的《传统知识持有者的知识产权需要和期望:WIPO知识产权和传统知识事实调查团报告》中,将传统知识分为民间文学艺术表达(包括创作和表演)、传统科技知识(包括生活知识)、传统标记(包括符号和名称)、与传统知识相关的生物资源、有形文化财产(可移动和不可移动的)和传统生活方式及其要素六大类。有学者从内容上统筹为三大方面:民间文学艺术表达(统筹创作和表演、有形文化财产、传统生活方式),传统科技知识(主要是传统医药知识,其中生活知识由于公共性特征可以不列),遗传资源(指与传统知识相关的生物资源)。
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    由此可见,中医药作为传统医药的重要分支,属于传统知识的一类,而不是相反。厘清这个概念,有利于纠正中医错误的发展理念,避免走中医西医化的歪路。

    持有人如何确定

    持有人如何确定,也是本次调查中经常碰见的问题。相关技术规范明确了持有人可以为个人、群体或单位,但是具体如何认定,还需进一步探讨。

    我国现行法律要求,中医药从业者都应挂靠医疗机构进行执业,因此有人说,从业者在单位执业,利用了单位的物质技术条件,属于完成单位任务,持有人应为单位。笔者认为,对此不能一概而论,还应具体分析。

    首先,国家知识产权相关法律中,只有专利法中对职务发明专利有明确规定。专利技术以外,著作权法中职务作品的界定只针对少数特定种类作品,且这类职务作品作者亦有署名权。由此,千篇一律地从职务作品角度出发,确定从业者所在机构为持有人的做法不可取。其次,确认持有人,还应关注中医药传统知识形成过程中的贡献度。如纯粹为个人长期经验积累,持有人为个人为宜;如确实是工作团队群策群力,共同贡献,或与单位有明确相关约定,则持有人可确定为单位;如申请了专利,且确为职务发明,持有者当然是单位。
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    另外,由于历史原因,一项传统知识被多主体掌握,此时的持有人如何确定?实际上,本次调查的目的只是为了解中医传统知识的存续状况,登记“符合条件的中医药知识技术信息被何人掌握”这个事实,调查本身并不确认中医药传统知识的权属。所以,本着实事求是的原则,如一项传统知识被多人持有,只要他们自愿申报,都应可以确认为持有人。

    “传承超过三代或五十年”解

    传承除了父子传承外,还包括师徒传承,如此理解应无争议。如何确定一项技术传承了五十年却还有探讨空间。如五十年间,传统知识在传承中可否发生改进变化?如一个配方本身没有五十年,但它是由五十年前的另外一个配方几经变化而来,可否入选?

    笔者认为,传统知识是一个动态的知识,中医药从来都是在实践基础上不断扩展的知识体系。我们应该尊重这一客观事实,承认这一动态变化,否则中医药发展将陷入僵化。调查技术规范的入选标准中“具有活态性”也从侧面证明了中医药传统知识不是一成不变的。问题是这种变化是否该有边界,边界在哪里?对此,调查技术规范没有明确。笔者认为,传统知识应该允许存在变化,但变化应该有边界。同一技术思路下,如果一个配方在实践过程中不断被优化,这属于合理范围,但是如优化后的配方在功用主治方面发生了变化(类似治疗心血管病的万艾可后用来治疗勃起障碍),则相关时间范围应从新用途确定时起算。

    传统知识保护问题在学术上争论已久,是世界性难题。在国际社会取得一致行动前,在遵循基本法理基础上,各主权国家先行出台具体措施很有必要。国家中医药管理局领导、推动的中医药传统知识调查项目,正是传统知识保护措施的具体化,将为中医药传统知识的权益保护打下良好基础。, 百拇医药(刘春辉 上海中医药大学知识产权研究中心 安红梅 上海中医药大学附属龙华医院)