医生主动放弃治疗的法律问题
作者：戴庆康
单位：东南大学医学院卫生法学研究所，江苏 南京 210009
关键词：放弃治疗；消极安乐死；身患绝症；无效治疗分
医学与哲学000606摘要：医生对身患绝症，没有治疗效果的病人主动放弃治疗给法律带来了三方面的冲击。法律在放弃治疗问题上的革命否定了对该类病人的“治疗”是真正意义上的治疗，否定了延长此类病人的存活期限一定符合病人利益的主张，甚至否定了此类病人的生命权益。在我国有关放弃治疗立法中，应注意对放弃治疗的定义、对象、决定的作出者以及放弃治疗的例外作出界定，设立放弃治疗审查委员会，在法律上规定其职能。
分类号：R-052 文献标识码：A 文章编号：1002-0772(2000)06-0016-03
The Doctor's Active Withdrawal of Treatment:Legal Perspective
, 百拇医药
DAI Qing-kang
(Institute of Health Law Research,Medical College of Southeast University,Nanjing,China)
Abstract：The doctor's active withdrawal of treatment from the patients with terminal illness challenges the current law in three perspectives:its conflict with doctor's duty of no rejection of patients,its conflict with the Convention on Civilians and Political Rights,its conflict with contractual obligation to give treatment.After the revolution in law on the issue of withdrawal of treatment,the so-called treatment to the patients with terminal illness is no more regarded as the genuine treatment,continuing treatment to those patients contradicts with their best interests,and those patients are even deemed to have no further interest in being kept alive.Chinese legislation on withdrawal of treatment should focus on (1)What is “withdrawal of treatment”?(2)From whom may the treatment be withdrawn?(3)Who is entitled to make a valid decision on withdrawal of treatment?(4)What is the exception to withdrawal of treatment?A special committee on withdrawal of treatment with prescribed powers and duties must be created under the law.
, 百拇医药
Key Words：withdrawal of treatment;passive euthanasia;terminally ill;treatment of no therapeutic purpose
本文拟对医生主动放弃治疗中所遇到的法律问题作一简要的剖析，期望专家学者的指教。
1 医生主动放弃治疗的合法性问题
1.1医生主动放弃治疗对现有法律的冲击
首先是对医生不得拒绝诊治义务的冲击。在许多国家的医事法中，一般都规定医生不得拒绝诊疗的义务。例如《日本医师法》第9条规定：“从事诊疗工作的医师，无正当理由不得拒绝诊察治疗的要求。”[1]既然医生不得拒绝治疗的请求，如果病人或其家属坚持继续治疗，尽管治疗是无效的，不可挽回病人的生命，但只要能延长病人生命一刻，医生就有义务尽其所能延长其生命。在英国，Mars-Jones法官于1986年在Rv Carr案中确立了这样一条规则：“不管一个人病得有多厉害，在我国的法律上，他都有权享受生命的每一刻而不得由任何人处置。”(Sunday Times,30 Dec.1986.)既然病人有权享受生命的每一刻，医生似乎就无权放弃治疗。
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其次，对《公民权利及政治权利公约》的冲击。作为各国在人权问题上协调意志的产物，有关人权问题的国际立法性文件《公民权利及政治权利公约》第6条规定：“任何人都有固有的生命权。生命权应受法律保护。任何人都不得被武断地剥夺生命权。”因此，未经病人及其家属的同意，医生主动放弃治疗会直接与《公民权利及政治权利公约》相违背。
另外，医生主动放弃治疗会与医生的契约义务产生矛盾。从民法上讲，医疗行为是医疗契约中的院方的给付行为[2～4]。病人挂号就诊，院方接受就诊义务，契约已经成立。院方主动放弃治疗属于单方面终止合同，其依据何在?
我国《执业医师法》中没有明文规定医生不得拒绝诊治的义务。似乎我国医生主动放弃治疗比西方的医生更自由。而在实践中，还真有医生主动放弃治疗的。如1987年江西某市一个医生在未征得病人及家属的同意就擅自终止了一晚期癌症患者的一切治疗。病人家属为此诉至法院，法院认定医生行为无罪。有学者据此指出消极安乐死“长期以来被我国司法部门所承认。”[5]甚至有学者从上述案例中得出“安乐死，中国比西方更自由”的结论[6]。
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尽管在中国《执业医师法》中没有明文规定医生不得拒绝诊疗的义务，尽管有上文所引的无罪判决的案例，但在我国现有法律环境中，医生主动放弃治疗并非没有障碍或麻烦。
我国《宪法》第45条规定：“公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生”。这里病人从国家和社会获得物质帮助的权利当然也包括从医院获得各种诊疗服务的权利，而且医疗卫生是由国家利用“取之于民，用之于民”的税收支持发展起来的，当然也对患病之人承担治疗的义务。岂能在其患病时对其放弃治疗，不管他了呢?
其次，从契约关系上讲，放弃治疗在我国也有难以逾越的障碍。
另外，我国已经加入了《公民权利及政治权利公约》。国家自然承担保护公民生命权的义务，也不得不干预那些与《公民权利与政治权利公约》相违背的作为和不作为行为。
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1.2 医生主动放弃治疗的有效性
要使医生主动放弃治疗在法律上有效，必须解决医生主动放弃治疗给法律造成的上述冲击。这实际上是对现有法律的革命。
放弃治疗在法律上的革命首先是从怀疑对身患绝症者的治疗是否是真正意义上的治疗开始的，尤其是针对那些靠人工呼吸、人工喂养方式而存活的脑死亡者、植物人等的治疗。
治疗乃“消除疾病，减少病人痛苦，促使恢复健康的医疗措施。”[7]对于身患绝症、没有治疗效果和医疗价值的人，在现有的科技条件下，任何药物、手术等医疗手段都已经无法消除病人之疾病，无法使之恢复生命健康。因此，医生对该类病人的放弃不是放弃真正意义上的治疗，而是放弃人为地延长生命，放弃无谓地消耗卫生资源。在英国Re A一案中，有明显医学证据表明病人的脑干已死亡，继续对该病人人工输氧已经没有任何医学目的。因此，院方决定拆除人工呼吸装置，遭到病人父母的坚决反对。但法院裁定：小孩事实上已经死亡，因此在该案情形下，继续供氧实际上是使其躯体遭受持续的侮辱(subject his body to the continuing indignity)。既然小孩已经死亡，则继续供氧或所谓的“治疗”已不是治疗，医生放弃该所谓的“治疗”就不再与不得拒诊义务相冲突。
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医生主动放弃治疗的第二次法律革命是重新思考人为地延长生命是否符合病人的最佳利益。如果是，放弃治疗就是不适法的；如果不是，放弃治疗就是适法的，继续治疗反而是不合适的。在这一点上，早在20世纪50年代，英国的戴扶林(Devlin)法官在其审理R.V.Bodkin A dams案中指出：“如果医学的第一目的，即恢复健康不能实现，医生有权采取一切适当的措施减轻痛苦，即使这些措施有可能缩短其生命。”在前引Re A案中，契约的目的已经不存在或无法实现，则院方可以单方面终止医疗契约而放弃治疗。
英国法院在1993年审理的Airedale NHS Trust[8]的裁决则走得更远。在该案中，法官认为对于像植物人等的治疗是无效的，因此病人在保持其存活方面已没有任何利益，其生命权益实际上为零。既然此类病人的生命权益为零，医生放弃治疗就不会与《公民权利及政治权利公约》相冲突。
另外，在前引Re A案中，法院认为对于脑死亡者，继续供氧对医护人员也是不公平的。这实际上是在判例法上确认了医生主动放弃治疗的另一正当化理由。与英国法院相类似，在新西兰1993年审理的Auckland Health Board V.Attorney-General案中，法官认为：当一位医生以足够的诚信和充分的医学上的审慎态度对病人进行治疗而无效时，如果只是借口治疗是或仍然是病人的生活必需品而要医生继续治疗，这种做法是令人厌恶的。
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笔者认为，在赋予医生未经患者及其家属的同意而主动放弃对绝症患者的治疗应有例外。如果患者之所以成为绝症患者，或之所以成为植物人、脑死亡者或永久性昏迷者，是由于医生或院方的故意或重大过失所导致的，则未经病人及其病人家属同意，医生不得放弃治疗。理由是在这种情形下，病人本非绝症患者，医生本负有治好病人、使病人恢复健康的义务，由于其重大过失而导致病人无法医治，如由于重大医疗事故而使病人成为植物人等，给患者家属带来了其本身在签定医疗契约时根本无法遇见的事情，给其造成了巨大的心理痛苦。如果此时，法律还赋予医生不顾病人家属的反对而主动放弃治疗的权利，只会进一步增加病人家属的痛苦，激化病人家属和院方之间的矛盾，对病人家属是极其不公平的。
2 对有关我国放弃治疗立法的思考
中国现在还没有放弃治疗方面的立法，但中国法院已经遇上了放弃治疗的案例，如前引江西医生擅自终止晚期癌症患者的治疗。既然在中国发生了放弃治疗的问题，与其在法律上回避，还不如在法律上明确承认并对放弃治疗进行法律规范化，平衡医生(院方)、病人以及家属的权益。
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对于我国放弃治疗立法，笔者认为应注意以下几个问题。
2.1 放弃治疗的定义
放弃治疗是指医生根据病人、病人家属的决定或自己审慎的决定对身患绝症，没有康复可能和治疗价值的病人终止维持其生命的医疗不作为行为。鉴于我国对积极安乐死的争议太大，放弃治疗的合法化应仅限于医生终止治疗的不作为行为，而不应包括采取积极措施(如给病人注射致死剂量的针剂)加速病人死亡的作为行为。
2.2 放弃治疗的对象
只有患有绝症、并且没有治疗效果的病人才能对其放弃治疗，主要有以下几种：(1)“植物人”；(2)脑死亡者；(3)永久性昏迷(应由法律作出规定昏迷持续多长时间可被推定为永久性昏迷)；(4)经确诊为现代医学无法治愈的疾病患者。
2.3 放弃治疗决定的作出者
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病人有意思表示能力时，应听从病人的意思。病人有意思表示能力但为精神病患者或未成年人，其放弃治疗而监护人反对放弃治疗的，不得对其放弃治疗。病人无意思表示能力时，可以由病人家属决定。在病人无表示能力而病人家属又反对放弃治疗的，院方可以向放弃治疗审查委员会申请放弃治疗。此处的意思表示能力不同于民法上的意思表示能力，更不等于民事行为能力，而应注重病人是否能理解疾病及治愈前景，放弃治疗的性质和后果。
2.4 放弃治疗审查委员会的设立
在卫生行政机关里设立放弃治疗审查委员会，负责对“绝症”、“治疗无效”的鉴定；对放弃治疗是否符合病人最佳利益，是否适当作出鉴定；对病人是否有放弃治疗的意思表示能力作出鉴定；在病人无意思表示能力而病人家属反对放弃治疗的情形下，根据院方的请求作出是否放弃治疗的决定。放弃治疗审查委员会应由医学专家、医学伦理学家、法学专家，尤其是医事法学专家组成。
2.5 医生主动放弃治疗的例外
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鉴于目前我国医患之间的矛盾突出，关系紧张，对由于医生或院方的严重过失(如重大的医疗事故)而导致病人身患绝症，不可治愈的，未经病人及其家属的同意，医生和院方不得放弃治疗。
作者简介：戴庆康(1969～)，男，1991年四川大学外文系英语专业本科毕业，1999年北京大学法学院硕士研究生毕业，现为东南大学医学院卫生法学研究所教师。
参考文献：
[1] 大野真义.现代医疗与医事法制(日文版)[M].(出版地不详)：世界思想出版社，1995.
[2] 日本医事法学会.医事纠纷.医疗过误[M].东京：日本评论社，1986.
[3] 李圣隆.医护法规概论[M].台北：华杏书局，1989.
, 百拇医药
[4] KENNEDY,GRUBB.Principles of Medical Law[M].Oxford University Press,1998.
[5] 冯建妹.现代医学与法律研究[M].南京：南京大学出版社，1994.
[6] 张赞宁.安乐死：中国比西方更自由[J].家庭医生，1993，9.
[7] 辞海[S].上海：上海辞书出版社，1979.
[8] A C 789.Cited from Kennedy/Grubb:Principles of Medical Law[M].Oxford University Press,1998.
收稿日期：2000-04-20, 百拇医药
单位：东南大学医学院卫生法学研究所，江苏 南京 210009
关键词：放弃治疗；消极安乐死；身患绝症；无效治疗分
医学与哲学000606摘要：医生对身患绝症，没有治疗效果的病人主动放弃治疗给法律带来了三方面的冲击。法律在放弃治疗问题上的革命否定了对该类病人的“治疗”是真正意义上的治疗，否定了延长此类病人的存活期限一定符合病人利益的主张，甚至否定了此类病人的生命权益。在我国有关放弃治疗立法中，应注意对放弃治疗的定义、对象、决定的作出者以及放弃治疗的例外作出界定，设立放弃治疗审查委员会，在法律上规定其职能。
分类号：R-052 文献标识码：A 文章编号：1002-0772(2000)06-0016-03
The Doctor's Active Withdrawal of Treatment:Legal Perspective
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DAI Qing-kang
(Institute of Health Law Research,Medical College of Southeast University,Nanjing,China)
Abstract：The doctor's active withdrawal of treatment from the patients with terminal illness challenges the current law in three perspectives:its conflict with doctor's duty of no rejection of patients,its conflict with the Convention on Civilians and Political Rights,its conflict with contractual obligation to give treatment.After the revolution in law on the issue of withdrawal of treatment,the so-called treatment to the patients with terminal illness is no more regarded as the genuine treatment,continuing treatment to those patients contradicts with their best interests,and those patients are even deemed to have no further interest in being kept alive.Chinese legislation on withdrawal of treatment should focus on (1)What is “withdrawal of treatment”?(2)From whom may the treatment be withdrawn?(3)Who is entitled to make a valid decision on withdrawal of treatment?(4)What is the exception to withdrawal of treatment?A special committee on withdrawal of treatment with prescribed powers and duties must be created under the law.
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Key Words：withdrawal of treatment;passive euthanasia;terminally ill;treatment of no therapeutic purpose
本文拟对医生主动放弃治疗中所遇到的法律问题作一简要的剖析，期望专家学者的指教。
1 医生主动放弃治疗的合法性问题
1.1医生主动放弃治疗对现有法律的冲击
首先是对医生不得拒绝诊治义务的冲击。在许多国家的医事法中，一般都规定医生不得拒绝诊疗的义务。例如《日本医师法》第9条规定：“从事诊疗工作的医师，无正当理由不得拒绝诊察治疗的要求。”[1]既然医生不得拒绝治疗的请求，如果病人或其家属坚持继续治疗，尽管治疗是无效的，不可挽回病人的生命，但只要能延长病人生命一刻，医生就有义务尽其所能延长其生命。在英国，Mars-Jones法官于1986年在Rv Carr案中确立了这样一条规则：“不管一个人病得有多厉害，在我国的法律上，他都有权享受生命的每一刻而不得由任何人处置。”(Sunday Times,30 Dec.1986.)既然病人有权享受生命的每一刻，医生似乎就无权放弃治疗。
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其次，对《公民权利及政治权利公约》的冲击。作为各国在人权问题上协调意志的产物，有关人权问题的国际立法性文件《公民权利及政治权利公约》第6条规定：“任何人都有固有的生命权。生命权应受法律保护。任何人都不得被武断地剥夺生命权。”因此，未经病人及其家属的同意，医生主动放弃治疗会直接与《公民权利及政治权利公约》相违背。
另外，医生主动放弃治疗会与医生的契约义务产生矛盾。从民法上讲，医疗行为是医疗契约中的院方的给付行为[2～4]。病人挂号就诊，院方接受就诊义务，契约已经成立。院方主动放弃治疗属于单方面终止合同，其依据何在?
我国《执业医师法》中没有明文规定医生不得拒绝诊治的义务。似乎我国医生主动放弃治疗比西方的医生更自由。而在实践中，还真有医生主动放弃治疗的。如1987年江西某市一个医生在未征得病人及家属的同意就擅自终止了一晚期癌症患者的一切治疗。病人家属为此诉至法院，法院认定医生行为无罪。有学者据此指出消极安乐死“长期以来被我国司法部门所承认。”[5]甚至有学者从上述案例中得出“安乐死，中国比西方更自由”的结论[6]。
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尽管在中国《执业医师法》中没有明文规定医生不得拒绝诊疗的义务，尽管有上文所引的无罪判决的案例，但在我国现有法律环境中，医生主动放弃治疗并非没有障碍或麻烦。
我国《宪法》第45条规定：“公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生”。这里病人从国家和社会获得物质帮助的权利当然也包括从医院获得各种诊疗服务的权利，而且医疗卫生是由国家利用“取之于民，用之于民”的税收支持发展起来的，当然也对患病之人承担治疗的义务。岂能在其患病时对其放弃治疗，不管他了呢?
其次，从契约关系上讲，放弃治疗在我国也有难以逾越的障碍。
另外，我国已经加入了《公民权利及政治权利公约》。国家自然承担保护公民生命权的义务，也不得不干预那些与《公民权利与政治权利公约》相违背的作为和不作为行为。
, 百拇医药
1.2 医生主动放弃治疗的有效性
要使医生主动放弃治疗在法律上有效，必须解决医生主动放弃治疗给法律造成的上述冲击。这实际上是对现有法律的革命。
放弃治疗在法律上的革命首先是从怀疑对身患绝症者的治疗是否是真正意义上的治疗开始的，尤其是针对那些靠人工呼吸、人工喂养方式而存活的脑死亡者、植物人等的治疗。
治疗乃“消除疾病，减少病人痛苦，促使恢复健康的医疗措施。”[7]对于身患绝症、没有治疗效果和医疗价值的人，在现有的科技条件下，任何药物、手术等医疗手段都已经无法消除病人之疾病，无法使之恢复生命健康。因此，医生对该类病人的放弃不是放弃真正意义上的治疗，而是放弃人为地延长生命，放弃无谓地消耗卫生资源。在英国Re A一案中，有明显医学证据表明病人的脑干已死亡，继续对该病人人工输氧已经没有任何医学目的。因此，院方决定拆除人工呼吸装置，遭到病人父母的坚决反对。但法院裁定：小孩事实上已经死亡，因此在该案情形下，继续供氧实际上是使其躯体遭受持续的侮辱(subject his body to the continuing indignity)。既然小孩已经死亡，则继续供氧或所谓的“治疗”已不是治疗，医生放弃该所谓的“治疗”就不再与不得拒诊义务相冲突。
, http://www.100md.com
医生主动放弃治疗的第二次法律革命是重新思考人为地延长生命是否符合病人的最佳利益。如果是，放弃治疗就是不适法的；如果不是，放弃治疗就是适法的，继续治疗反而是不合适的。在这一点上，早在20世纪50年代，英国的戴扶林(Devlin)法官在其审理R.V.Bodkin A dams案中指出：“如果医学的第一目的，即恢复健康不能实现，医生有权采取一切适当的措施减轻痛苦，即使这些措施有可能缩短其生命。”在前引Re A案中，契约的目的已经不存在或无法实现，则院方可以单方面终止医疗契约而放弃治疗。
英国法院在1993年审理的Airedale NHS Trust[8]的裁决则走得更远。在该案中，法官认为对于像植物人等的治疗是无效的，因此病人在保持其存活方面已没有任何利益，其生命权益实际上为零。既然此类病人的生命权益为零，医生放弃治疗就不会与《公民权利及政治权利公约》相冲突。
另外，在前引Re A案中，法院认为对于脑死亡者，继续供氧对医护人员也是不公平的。这实际上是在判例法上确认了医生主动放弃治疗的另一正当化理由。与英国法院相类似，在新西兰1993年审理的Auckland Health Board V.Attorney-General案中，法官认为：当一位医生以足够的诚信和充分的医学上的审慎态度对病人进行治疗而无效时，如果只是借口治疗是或仍然是病人的生活必需品而要医生继续治疗，这种做法是令人厌恶的。
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笔者认为，在赋予医生未经患者及其家属的同意而主动放弃对绝症患者的治疗应有例外。如果患者之所以成为绝症患者，或之所以成为植物人、脑死亡者或永久性昏迷者，是由于医生或院方的故意或重大过失所导致的，则未经病人及其病人家属同意，医生不得放弃治疗。理由是在这种情形下，病人本非绝症患者，医生本负有治好病人、使病人恢复健康的义务，由于其重大过失而导致病人无法医治，如由于重大医疗事故而使病人成为植物人等，给患者家属带来了其本身在签定医疗契约时根本无法遇见的事情，给其造成了巨大的心理痛苦。如果此时，法律还赋予医生不顾病人家属的反对而主动放弃治疗的权利，只会进一步增加病人家属的痛苦，激化病人家属和院方之间的矛盾，对病人家属是极其不公平的。
2 对有关我国放弃治疗立法的思考
中国现在还没有放弃治疗方面的立法，但中国法院已经遇上了放弃治疗的案例，如前引江西医生擅自终止晚期癌症患者的治疗。既然在中国发生了放弃治疗的问题，与其在法律上回避，还不如在法律上明确承认并对放弃治疗进行法律规范化，平衡医生(院方)、病人以及家属的权益。
, http://www.100md.com
对于我国放弃治疗立法，笔者认为应注意以下几个问题。
2.1 放弃治疗的定义
放弃治疗是指医生根据病人、病人家属的决定或自己审慎的决定对身患绝症，没有康复可能和治疗价值的病人终止维持其生命的医疗不作为行为。鉴于我国对积极安乐死的争议太大，放弃治疗的合法化应仅限于医生终止治疗的不作为行为，而不应包括采取积极措施(如给病人注射致死剂量的针剂)加速病人死亡的作为行为。
2.2 放弃治疗的对象
只有患有绝症、并且没有治疗效果的病人才能对其放弃治疗，主要有以下几种：(1)“植物人”；(2)脑死亡者；(3)永久性昏迷(应由法律作出规定昏迷持续多长时间可被推定为永久性昏迷)；(4)经确诊为现代医学无法治愈的疾病患者。
2.3 放弃治疗决定的作出者
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病人有意思表示能力时，应听从病人的意思。病人有意思表示能力但为精神病患者或未成年人，其放弃治疗而监护人反对放弃治疗的，不得对其放弃治疗。病人无意思表示能力时，可以由病人家属决定。在病人无表示能力而病人家属又反对放弃治疗的，院方可以向放弃治疗审查委员会申请放弃治疗。此处的意思表示能力不同于民法上的意思表示能力，更不等于民事行为能力，而应注重病人是否能理解疾病及治愈前景，放弃治疗的性质和后果。
2.4 放弃治疗审查委员会的设立
在卫生行政机关里设立放弃治疗审查委员会，负责对“绝症”、“治疗无效”的鉴定；对放弃治疗是否符合病人最佳利益，是否适当作出鉴定；对病人是否有放弃治疗的意思表示能力作出鉴定；在病人无意思表示能力而病人家属反对放弃治疗的情形下，根据院方的请求作出是否放弃治疗的决定。放弃治疗审查委员会应由医学专家、医学伦理学家、法学专家，尤其是医事法学专家组成。
2.5 医生主动放弃治疗的例外
, http://www.100md.com
鉴于目前我国医患之间的矛盾突出，关系紧张，对由于医生或院方的严重过失(如重大的医疗事故)而导致病人身患绝症，不可治愈的，未经病人及其家属的同意，医生和院方不得放弃治疗。
作者简介：戴庆康(1969～)，男，1991年四川大学外文系英语专业本科毕业，1999年北京大学法学院硕士研究生毕业，现为东南大学医学院卫生法学研究所教师。
参考文献：
[1] 大野真义.现代医疗与医事法制(日文版)[M].(出版地不详)：世界思想出版社，1995.
[2] 日本医事法学会.医事纠纷.医疗过误[M].东京：日本评论社，1986.
[3] 李圣隆.医护法规概论[M].台北：华杏书局，1989.
, 百拇医药
[4] KENNEDY,GRUBB.Principles of Medical Law[M].Oxford University Press,1998.
[5] 冯建妹.现代医学与法律研究[M].南京：南京大学出版社，1994.
[6] 张赞宁.安乐死：中国比西方更自由[J].家庭医生，1993，9.
[7] 辞海[S].上海：上海辞书出版社，1979.
[8] A C 789.Cited from Kennedy/Grubb:Principles of Medical Law[M].Oxford University Press,1998.
收稿日期：2000-04-20, 百拇医药