医疗纠纷究竟应该如何化解
——评《关于民事诉讼证据的若干规定》和《医疗事故处理条例》
最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《司法解释》)于今年4月1日生效。国务院颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)也将于今年 月 日起施行。《司法解释》规定“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。《条例》取消了以往将医疗事故分为技术事故和责任事故的做法，而是将医疗事故分为四级，并对医疗事故的鉴定﹑处理﹑赔偿等作出了全新的规定。以上司法解释和行政法规的颁布实施，将对我国医疗纠纷案件的法律诉讼产生重大影响，因而在全国医务界引发了前所未有的强烈震动，在全国社会各界也引起了强烈的反响。欢呼者有之，质疑者有之，真的是仁者见仁，智者见智。不同阶层﹑不同群体，立场不同，观点不一，透视问题的角度和深度不一，因而对以上《司法解释》和《条例》实施的评价不一，甚至持完全相反的态度。笔者作为一个医务工作者，结合自己的工作体会和所见所闻，谈谈对《司法解释》和《条例》的看法。
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一﹑《司法解释》和《条例》出台时的医疗纠纷现状
中国从古代到现代的绝大部分朝代和时间里，医生(古时称郎中﹑大夫等等)与病人的关系非常融洽，医生视救人于病痛之中为己任，病人则视医生为救命恩人。但是近二十年来，医患关系逐渐紧张，甚至于严重对立，以至于发生病人杀害或重伤经治医生的恶劣事件，造成目前医患关系成为历史上最为紧张时期的现状。究其原因是多方面的。
1. 随着社会的发展，生活水平的提高，个体对自我健康的关注程度明显加强，要求也明显提高，对医务人员的诊疗水平提出了更高的要求，但是医学科学技术的发展自有其固有的规律，而且受到许多其他相关学科发展的制约，因此医学科学技术的发展相对滞后满足不了人民在短时间内急剧提高的对医疗健康服务的需求。
2. 经济体制改革，产业结构调整，出现了大量失业下岗人员，与高收入人群的差距明显扩大，这些人的生活水平比较低，医疗负担承受能力差，但对于个体健康的要求并不低，甚至于由于他们的生活负担压力重，更需要有健康的身体，因而对医务人员的医疗结果抱有很高的期望，有时甚至是不切实际的空想，一旦现实与想象之间的距离过大，他们就不能接受现实，并转而将责任归结于医务人员和医院，甚至提出苛刻要求。
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3. 医疗保险体制改革，使绝大部分的城镇人口从原来的看病就医由国家统包转变为个人支付一部分比例的费用，同时近年来进口高档药品﹑医疗器械的大量引进，一方面提高了医疗水平，另一方面使得病人就医诊病的平均费用急剧上升。但是医疗效果的提高与医疗费用的增加并不成比例，因此一部分人将怨气出在医院一方。
4. 社会的诚信度下降，人们之间的信任度降低，而相互之间的猜疑却加剧了。这一现象反映在医疗过程中，就是医患之间的信任度降低，病人担心医生不好好治病，不负责任敷衍了事，而医生却担心病人对自己的医疗行为无端指责﹑无理取闹。结果是医患之间不能很好地配合，影响了治疗的效果，反过来又加剧了医患关系的恶化。
5. 市场经济发展了，价值取向也发生了改变。按劳取酬是天经地义的，是受国家法律保护的，但按酬付劳的想法也大有市场。如同其他职业领域一样，这种价值观在医疗卫生界也有或多或少的反映。医务人员的总体收入水平是比较低的，与他们付出的辛勤的脑力劳动和体力劳动相比是很不匹配的。不相信的话，你可以比较一下给人看病的医生和给宠物看病的兽医之间的受教育程度﹑工作辛劳程度和经济收入水平的差别。这种客观情况在一定程度上削弱了医务人员钻研业务的主观能动性，特别是大量的优秀的医疗人才因为生计的原因或选择出国或改行从事其他工作，一方面直接影响了医疗水平的整体提高，另一方面他们转行以后收入的明显提高又反过来刺激了“留守”的医务工作者，严重影响了医疗人才梯队的建设。最终结果是医疗水平的相对下降。
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6. 社会各界在医疗纠纷看法上的偏颇，尤其是某些媒体不适当的﹑不负责任的甚至是制造轰动效应式的报道对医患关系的恶化起了推波助澜的恶劣作用。医院是治病救人的地方，但治疗的结果是可能治好，也可能治不好，甚至死亡，否则就不能解释为什么只有医院设有太平间了。对于医院来说，在连续不断地救治成千上万个病人中，不可避免地必然会出现治不好或者死亡的情况。作为死者家属的悲痛心情，任何人都能理解，但如果死者家属不能接受病人死亡的情况，而将医疗纠纷推向社会“曝光”或诉至法院时，社会上相当一部分人却以所谓的“同情心”站在死者家属一方，而对事实却不求探究，实际上作为医疗行为的外行他们也没有能力去判断孰是孰非，结果是病人家属因为死了人，“无理也有三分理”，医院方面虽尽了职责却好象作了亏心事一样，不能平等地与病人家属对话，病人家属吵闹打，严重影响了医院的工作秩序，也没有社会尤其是执法机关的合情合理合法的有力干预。理由无非是“他们毕竟死了人”。而此时媒体的态度呢，多见的是煽情的制造轰动效应式的文字。如此的示范效应的结果就是医疗纠纷日益加剧，而且冲突也日益升级，终于导致杀人事件的出现，这决不是偶然的个别人的冲动行为，而是社会群体不适当反应的必然结果。
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二﹑医疗纠纷应该适用什么样的举证责任
1. 病人求医，医院提供医疗行为，但医患之间却不是一般的合同关系。合同是平等主体之间为确定民事权利义务关系而在自愿基础上达成的协议。合同的订立要经过要约和承诺两个阶段。病人到医院求医，请求医院为他治病，并愿意支付医疗费用，可以认为是要约，但医院方面接受病人为其挂号并指派医生为其治病的行为却不能认为是承诺。因为承诺是受要约人作出的对要约内容完全同意的意思表示，而医院方面为病人提供医疗服务却不能认为是承诺。理由一是因为如果是承诺则医院方有权利不接受病人的要约表示，即拒绝给某一个具体的病人看病，但实际上不管什么样的病人(即使是没病装病的人)，只要来医院求医，医院都必须为他提供医疗服务而没有拒绝的权利；理由二是病人到医院来是希望医院把他的病看好的，但即使是再高明的医生，条件再好的医院也不能保证医治好每一个病人，从这一点来看医院方也不能满足病人的全部愿望，因而不能认为医院同意接受病人治病是对病人的承诺。由此看来，在病人求医，医院治病这一关系中，病人处于主动地位，医院处于被动地位，病人有选择何时就医﹑到哪家医院求医的自由，但医院却没有选择病人的权利和自由，即使医生遇到了不是自己专业范围内的病例，也必须负责将病人转到相应专科去，这样才算尽到了自己的责任，这就是所谓的“首诊负责制”。由于医患双方的意思表示并不一致，因此不能认为患者到医院就医，医患之间就建立了一种医疗服务合同关系。
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医疗行业作为一个特殊的社会部门，有一定的社会公益的性质，特别是我国解放以来一直把医院看作是社会福利性质的事业单位，即使是目前已经出现了一批私营性质的盈利性医疗机构，但医疗机构的绝大部分仍是国家和集体的带有福利性质的非盈利机构。因此目前的医疗机构的主体应该属于国家和集体设立的为社会提供福利的事业单位，即使将来出现了很多的盈利性医疗机构，由于病人就医的迫切性，以及医院接受病人的不可选择性，也决定了医患之间不是一般的合同关系。
2. 医疗过程中医院方的过错行为是民事侵权行为而不是合同违约行为。医患之间的关系不是一般的合同关系，因此在医疗过程中如果医院方有过错而损害病人健康的，并不能构成合同违约。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民﹑法人由于过错侵害国家的﹑集体的财产，侵害他人财产﹑人身的，应当承担民事责任”。第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。由此可见，我国民法上的侵权行为，从广义上说是指侵害他人财产或人生权利，应当承担民事责任的不法行为，从狭义上说是指过错地侵害他人财产或
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人身权利的违法行为。从这一规定可知，在医疗过程中，如果医院或医务人员有过错行为而损害了病人的健康的，应该承担侵权民事责任。
3. 医疗侵权是一般侵权行为。侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为指具备民事责任构成四要件的侵权行为，行为人必须有过错而实施的侵权行为才能承担民事侵权责任。特殊侵权行为相对于一般侵权行为而言，指不问其是否完全具备一般侵权行为成立的条件，不以过错作为承担责任的前提，而是法律特别规定为侵害他人权利的行为。
(1)一般侵权行为适用过错责任原则，行为人有过错才承担责任，无过错即无责任。特殊侵权行为，并不一定要求行为人有过错，适用过错推定原则﹑公平责任原则和无过错责任原则。
(2)一般侵权行为必须具备行为人主观过错﹑行为违法﹑损害后果和因果关系四个责任要件才能成立侵权责任，而特殊侵权案件由法律(《民法通则》)直接规定，如“因产品质量不合格造成他人财产﹑人身损害的，产品制造者﹑销售者应当依法承担民事责任” ，在这一状况下只要损害事实发生，而且产品确实存在缺陷，则行为人就要承担民事责任。
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(3)一般侵权责任是一种自己责任，责任人对自己的行为负责，由侵权行为人自己承担侵权民事责任，而特殊侵权责任中承担责任人不一定是实施加害行为的人，加害人与承担责任的主体可以不同。根据一般侵权责任和特殊侵权责任的区别，笔者认为医疗行为侵权是一般侵权行为而不属于特殊侵权行为。理由有
(1)《民法通则》第121条至127条﹑第133条是对特殊侵权案件的具体的列举性的规定，在该法律中没有单独或具体列出医疗侵权案件，按照特殊法优于一般法的概念，只有法律特别规定了特殊侵权责任的案件才能属于特殊侵权责任，法律没有特别规定的只能属于一般侵权责任。
(2)医疗行为是一种高风险的行为，即使看似比较简单的病例比如急性阑尾炎，在病人痊愈前，任何一个医生都不能保证他的治疗方案﹑治疗行为一定能达到治愈病人的目的，也不能保证在医疗过程中不发生死亡事件。这是因为人是一个复杂的生物体，随时可能发生一些变化，有时这种变化是病人本人和其他人包括医务人员都不能认识和预见到的。而且所谓的正确的医疗行为仅仅是一个相对的概念，是针对通常的病人群体而言的，但对于某一个具体的病人来讲所谓的“正确的治疗措施”可能并不一定正确，甚至是错误的，比如对一般的感染病人使用头孢菌素应该是没有错的，但对于头孢菌素过敏的特异体质的病人来讲可能是错误的，然而没有使用头孢菌素前谁也无法预见到病人是否对头孢菌素过敏。在这种情况下即使发生了损害病人健康的结果，只要医生(医务人员)没有违反操作常规，主观上没有过错就不能认为医生(医务人员)有责任，也就是医疗侵权应适用过错责任原则，否则就是对医生(医务人员)的苛刻，不仅没有道理，而且还会产生灾难性的后果。因此医疗侵权行为是一般的侵权行为，决不是特殊的侵权行为。
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4. 医疗侵权案件应适用“谁主张，谁举证”的原则。一般侵权民事责任适用的是过错责任原则，以行为人存在主观过错为必要前提，对此受害人负举证责任，也就是适用“谁主张，谁举证”的原则。最高人民法院《司法解释》第四条第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这一司法解释并不妥当，理由有
(1)我国《民法通则》没有规定医疗侵权为特殊侵权要适用无过错责任原则，最高人民法院《司法解释》与《民法通则》的规定不符，按《立法法》的规定，国家基本法律(《民法通则》即是)的立法权属于全国人民代表大会，最高人民法院没有立法权。司法解释是国家司法部门在适用法律过程中对具体法律应用问题进行的解释，最高人民法院的司法解释属于审判解释，对各级人民法院的审判活动具有约束力，但不能与法律规定相抵触，不能改变法律的规定，因此最高人民法院关于医疗纠纷适用法律的司法解释的效力存在疑问。
(2)“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”是荒谬的，违背了医学科学的客观规律和医疗行为的特殊规则与原则。如前所述，人是一个复杂的生物体，没有任何人能够准确预测一个人在将来会发生什么变化包括生与死，除非他是“万能的上帝”。在医疗工作中，几乎所有的医务人员均会遇到不能解释的病理现象，遇到猝死的病人也是常有的事，而病人的病情急剧变化更是司空见惯的事。病人进了医院，医生(医务人员)当然要给他进行治疗，医疗过程中发生的病情变化，极少数可能是医疗措施不当﹑医务工作者主观不努力所致，但绝大多数是病人的病情本身的自然变化所致，并非医生(医务人员)能准确预见，而且常常是不能合理地解释，有时即使做了尸体解剖，也不一定能说明死亡原因。在这种情况下，要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，实际上就是首先推定病人的损害结果是由医疗行为引起的，除非医疗机构能够提出反证，但在大多数情况下，医疗机构是不能做到这点的，因为很多现象以目前的医学科学技术水平还不能解释。因此客观上的效果是将绝大多数不应由医疗机构承担的责任强加给医疗机构，强迫医疗机构承担法律规定以外的同时也是道德上不应由他们承担的苛刻的民事责任，医生从一开始给病人看病起就面临着被病家起诉并承担败诉责任的风险，医生的命运完全取决于医疗效果和病人及其家属的主观愿望。
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(3)要求医疗机构就医疗行为不存在过错承担举证责任，而病人及家属无需承担举证责任的做法有违医疗行为的工作特点。在实行过错推定的案件中，行为人的行为与损害结果是清楚的，只是由于原告(受害人)所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告若能证明自己没有过错，则虽然被告的行为与受害人的损害有因果关系，被告也不负责任，如果被告不能证明自己没有过错，被告就要承担赔偿责任。由于医疗工作的特殊性，很多医疗行为在付诸实施前按照医学知识可能认为是正确的，但事后可能并不正确，甚至是有害的，如对于疑难杂症的诊断性治疗，可能达到明确诊断从而解决治疗问题的目的，但也有可能非但没有达到明确诊断的目的，而且还造成病人一定的损害。因此事后评价以前的医疗行为，并要求其承担责任是非常不合适的。据报载最高人民法院民庭审判长韩玫就“医疗纠纷举证责任问题”司法解释的用意和适用作了阐述，她说：“考虑分配举证责任的合理性以及医患双方当事人举证责任的能力等方面的因素，医疗机构较患者有更多的便利条件，搜集证据资料的条件优于患者，患者属于相对弱势群体，故法律向患者倾斜，符合司法有关规定，也是与国际接轨的通行惯例。”笔者很不同意此说。且不说这种作法是否通行的国际惯例(因为刊载该消息的同一张报纸同日还报道了另外一位法律系教授的讲话，他认为“对医疗诉讼适用举证责任倒置尚无国际先例”，孰是孰非，并非一般非法律人士所能搞清的。看来某些人只能拿外国人来唬唬中国人了)，笔者认为中国的法律最终是要在中国实施的，应该符合中国的实际情况，这才是立法和司法的立足点和目的。单单说患者是弱势群体，就显而易见是根本不了解目前医疗执业过程中的实际情况。比如病人隐瞒或遗忘了来院前的医疗过程，包括用药情况、病人拒绝配合治疗、病人在某一医院医疗过程中还接受其他医疗机构甚至个体医生﹑江湖郎中的治疗包括秘方(在慢性疾病和肿瘤病人中这种情况极为普遍)、病人是否遵从医嘱、病人假冒他人姓名就诊以及许多病理现象目前不能解释，这些情况医疗机构根本不能掌握，而且病人自己身上的病却要医疗机构负最终责任，也是违背客观规律的。在这种情况下，到底谁是信息不对称的弱势群体，不容置疑是医疗机构而不是病人一方。至于说病历资料掌握在医疗机构中，病人没法得到病历资料则完全是不是问题的问题，这一问题只要卫生部统一规定病人一方有权复印病历资料即可解决，根本用不着
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目前这样大动干戈。
(4)我国《民法通则》对特殊侵权案件或者适用过错推定原则，或者适用因果关系推定，而最高人民法院《司法解释》对医疗侵权同时适用过错推定和因果关系推定，这种不合理的做法明显过重地增加了医疗机构的举证责任，对医疗机构是极其不公平的。
三、侵权责任赔偿数额的确定
四、《司法解释》和《条例》实施的影响
法律是一种社会规范，对行为的主体即每个人具有规范性指引的作用，是建立社会秩序的一个不可缺少的条件。法律规范分为授权性和义务性两种规范。义务性规范代表确定的指引，由法律明文规定，人们应该这样做或不应该这样做。如果违反这种规定，应承担某种否定性的法律后果。授权性规范代表一种有选择性的指引，法律规定人们可以这样行为，如果人们这样行为将会带来某种法律后果。确定的指引是指人们必须根据法律规范的指引而行为，有选择性的指引是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定是否这样行为。《司法解释》和《条例》的施行，客观上会将大量的医疗纠纷引入司法诉讼程序，这本身是一件非常好的事情，因为这样可以避免大量的医疗纠纷的私了，而私了的相当一部分是以“谁吵得凶，谁获益”而结束的，同时医疗纠纷的私了牵扯了医院方面的大量精力，严重影响了医院的正常工作秩序，而且私了的过程也很难保证纠纷处理的公正性。因此从这一角度看《司法解释》和《条例》的施行是有积极意义的。但由于前面已提到的一些原因，笔者仍担心会有一些负面影响。
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《司法解释》过分加重了医院方的举证责任，使医院处在只要接受诊治病人就可能因非自我能控制而又无法解释的因素而承担过错责任的尴尬境地。直接的影响并不是作为单位的医院，而是作为医院重要组成部分的广大医务人员，他们工作在救死扶伤的第一线，因此他们将是医院责任的具体承担者(实际上不少医院内部已有谁发生“医疗事故”谁负担责任的规定)。如此一来，等于用一根无形的绳索捆住了医务人员的手脚。在医疗岗位上工作的人都清楚，治病救人绝不象工人生产零件一样，只要有一个模子就行或者甚至可以用计算机控制工业生产的全过程。由于生命体的高度复杂性，同一疾病在不同个体、或在不同的阶段都有不同的表现，而且某些症状又需要通过病人的主观描述来告诉医生，病人的表达能力又受他的文化水平﹑精神状态﹑疾病的严重程度的影响，再加上医生之间医疗水平客观上的差异，以及医生个体的性格气质﹑分析处理问题的习惯方式等都会影响到诊断和治疗的水平。而且医生经常会遇到教科书上或诊疗常规上都不曾讲到的疑难病例，这些非常情况都需要发挥医务人员的主观能动性和创造性，积极实施对病人最有利的医疗措施，有时甚至要打破常规。所谓的医疗常规和诊疗常规只适用于通常的情况，并不适用于一切情况。但如果医生在紧急情况下奋力抢救病人的过程中，采取了一些非常规的措施，而这些措施在以后又出现了一定的副作用，病人却以医生不遵循操作常规而致病人受损要求赔偿，甚至将医生告上法庭的话，那么对于所有的医务人员在类似境况下应该采取什么样的措施不是一种很好的“指引”吗？我相信绝大部分医务人员会采取“遵循常规”的做法，因为从法律和医疗规章的角度来说这是正确的做法，但是是否真的对病人有利呢？是否真的维护了病人的利益呢？如果这种观念在医务界盛行的话，那么对病人来说是一种悲哀，对医务人员也是一种悲哀(医务人员在将来的某一天也会成为病人的)，全国的医疗水平的提高将会明显停滞，将会更加不能满足人们对健康期望的要求。
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《条理》规定医疗事故的赔偿办法，又从经济责任上挫伤了医务人员的积极性。在目前尚未普遍实行医疗责任保险制度和医疗风险保险的情况下，医院的赔偿负担将是十分沉重的，而医院必定又将其中一部分的赔偿责任转移到医务人员身上。医院的收费是带福利性质的收费，医务人员的收入更低，医院和医务人员将赔不胜赔。长此以往，根本不可能保证医院的发展，甚至连简单再生产的维持都有困难。从长远的整体的角度来看，最终受损的仍是整个社会。
五、建议
1. 在医事立法时，立法机关要充分考虑到医疗行业工作的特殊性，坚持兼顾眼前利益和长远利益、兼顾局部群体利益和社会整体利益的原则，全面考虑法律条文实施以后可能带来的利弊，应该召集法律工作者、医务界代表和病人代表共同参与讨论，法律初稿完成后，应该交全民公开讨论，充分听取社会各界的不同声音，最后再由立法机关表决通过。目前以司法解释的形式来轻易地极大地改变医患任何一方的诉讼权利和义务的做法十分不妥。
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2. 政府和社会各界尤其是医务界和媒体要通过不同渠道，采取各种形式向群众宣传医疗工作的职业特点，沟通医患关系，增进社会各界对健康、疾病和医疗、转归的理解，在全社会营造尊重医学科学、尊重医务人员劳动的社会氛围和相对宽松的医疗环境，要让全社会都理解紧张的医患关系、充满危机的医者心态，既不利于医疗质量的提高，也不利于医学科学的发展。
3. 加大对医学科学和医疗设施的投入，加速发展医学科学技术，尊重医务人员的劳动，提高医务人员钻研业务的主观能动性，确保医疗质量的不断提高。
4. 尊重病人的知情权和自主权。医院和医务人员要尊重病人自主地选择和决定自己行为的权利，作为病人的家属也无例外应该尊重病人的这种权利。病人的生命和健康只能由病人自己掌握，医院和医务人员只能是帮助病人尽可能达到他恢复健康的愿望。
5. 建立医疗风险保险和医疗责任保险两种强制保险制度，分散医疗风险给医患任何一方带来的损失。
6. 完善法院的审判制度。在法庭调查、证据认定的过程中，需要咨询医学界专家的意见，并且重视他们的看法。法院判决时应该本着公正合理的态度，避免所谓的“同情心理”的影响，实事求是办案，依法办案，彻底改变“闹而得利”、“死而得利”的不正常的现状。
7. 全国医师协会应该担负起自己的责任，反映全国医务工作者的心声，实际上也是为全国人民根本的健康利益着想。, http://www.100md.com
最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《司法解释》)于今年4月1日生效。国务院颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)也将于今年 月 日起施行。《司法解释》规定“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。《条例》取消了以往将医疗事故分为技术事故和责任事故的做法，而是将医疗事故分为四级，并对医疗事故的鉴定﹑处理﹑赔偿等作出了全新的规定。以上司法解释和行政法规的颁布实施，将对我国医疗纠纷案件的法律诉讼产生重大影响，因而在全国医务界引发了前所未有的强烈震动，在全国社会各界也引起了强烈的反响。欢呼者有之，质疑者有之，真的是仁者见仁，智者见智。不同阶层﹑不同群体，立场不同，观点不一，透视问题的角度和深度不一，因而对以上《司法解释》和《条例》实施的评价不一，甚至持完全相反的态度。笔者作为一个医务工作者，结合自己的工作体会和所见所闻，谈谈对《司法解释》和《条例》的看法。
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一﹑《司法解释》和《条例》出台时的医疗纠纷现状
中国从古代到现代的绝大部分朝代和时间里，医生(古时称郎中﹑大夫等等)与病人的关系非常融洽，医生视救人于病痛之中为己任，病人则视医生为救命恩人。但是近二十年来，医患关系逐渐紧张，甚至于严重对立，以至于发生病人杀害或重伤经治医生的恶劣事件，造成目前医患关系成为历史上最为紧张时期的现状。究其原因是多方面的。
1. 随着社会的发展，生活水平的提高，个体对自我健康的关注程度明显加强，要求也明显提高，对医务人员的诊疗水平提出了更高的要求，但是医学科学技术的发展自有其固有的规律，而且受到许多其他相关学科发展的制约，因此医学科学技术的发展相对滞后满足不了人民在短时间内急剧提高的对医疗健康服务的需求。
2. 经济体制改革，产业结构调整，出现了大量失业下岗人员，与高收入人群的差距明显扩大，这些人的生活水平比较低，医疗负担承受能力差，但对于个体健康的要求并不低，甚至于由于他们的生活负担压力重，更需要有健康的身体，因而对医务人员的医疗结果抱有很高的期望，有时甚至是不切实际的空想，一旦现实与想象之间的距离过大，他们就不能接受现实，并转而将责任归结于医务人员和医院，甚至提出苛刻要求。
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3. 医疗保险体制改革，使绝大部分的城镇人口从原来的看病就医由国家统包转变为个人支付一部分比例的费用，同时近年来进口高档药品﹑医疗器械的大量引进，一方面提高了医疗水平，另一方面使得病人就医诊病的平均费用急剧上升。但是医疗效果的提高与医疗费用的增加并不成比例，因此一部分人将怨气出在医院一方。
4. 社会的诚信度下降，人们之间的信任度降低，而相互之间的猜疑却加剧了。这一现象反映在医疗过程中，就是医患之间的信任度降低，病人担心医生不好好治病，不负责任敷衍了事，而医生却担心病人对自己的医疗行为无端指责﹑无理取闹。结果是医患之间不能很好地配合，影响了治疗的效果，反过来又加剧了医患关系的恶化。
5. 市场经济发展了，价值取向也发生了改变。按劳取酬是天经地义的，是受国家法律保护的，但按酬付劳的想法也大有市场。如同其他职业领域一样，这种价值观在医疗卫生界也有或多或少的反映。医务人员的总体收入水平是比较低的，与他们付出的辛勤的脑力劳动和体力劳动相比是很不匹配的。不相信的话，你可以比较一下给人看病的医生和给宠物看病的兽医之间的受教育程度﹑工作辛劳程度和经济收入水平的差别。这种客观情况在一定程度上削弱了医务人员钻研业务的主观能动性，特别是大量的优秀的医疗人才因为生计的原因或选择出国或改行从事其他工作，一方面直接影响了医疗水平的整体提高，另一方面他们转行以后收入的明显提高又反过来刺激了“留守”的医务工作者，严重影响了医疗人才梯队的建设。最终结果是医疗水平的相对下降。
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6. 社会各界在医疗纠纷看法上的偏颇，尤其是某些媒体不适当的﹑不负责任的甚至是制造轰动效应式的报道对医患关系的恶化起了推波助澜的恶劣作用。医院是治病救人的地方，但治疗的结果是可能治好，也可能治不好，甚至死亡，否则就不能解释为什么只有医院设有太平间了。对于医院来说，在连续不断地救治成千上万个病人中，不可避免地必然会出现治不好或者死亡的情况。作为死者家属的悲痛心情，任何人都能理解，但如果死者家属不能接受病人死亡的情况，而将医疗纠纷推向社会“曝光”或诉至法院时，社会上相当一部分人却以所谓的“同情心”站在死者家属一方，而对事实却不求探究，实际上作为医疗行为的外行他们也没有能力去判断孰是孰非，结果是病人家属因为死了人，“无理也有三分理”，医院方面虽尽了职责却好象作了亏心事一样，不能平等地与病人家属对话，病人家属吵闹打，严重影响了医院的工作秩序，也没有社会尤其是执法机关的合情合理合法的有力干预。理由无非是“他们毕竟死了人”。而此时媒体的态度呢，多见的是煽情的制造轰动效应式的文字。如此的示范效应的结果就是医疗纠纷日益加剧，而且冲突也日益升级，终于导致杀人事件的出现，这决不是偶然的个别人的冲动行为，而是社会群体不适当反应的必然结果。
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二﹑医疗纠纷应该适用什么样的举证责任
1. 病人求医，医院提供医疗行为，但医患之间却不是一般的合同关系。合同是平等主体之间为确定民事权利义务关系而在自愿基础上达成的协议。合同的订立要经过要约和承诺两个阶段。病人到医院求医，请求医院为他治病，并愿意支付医疗费用，可以认为是要约，但医院方面接受病人为其挂号并指派医生为其治病的行为却不能认为是承诺。因为承诺是受要约人作出的对要约内容完全同意的意思表示，而医院方面为病人提供医疗服务却不能认为是承诺。理由一是因为如果是承诺则医院方有权利不接受病人的要约表示，即拒绝给某一个具体的病人看病，但实际上不管什么样的病人(即使是没病装病的人)，只要来医院求医，医院都必须为他提供医疗服务而没有拒绝的权利；理由二是病人到医院来是希望医院把他的病看好的，但即使是再高明的医生，条件再好的医院也不能保证医治好每一个病人，从这一点来看医院方也不能满足病人的全部愿望，因而不能认为医院同意接受病人治病是对病人的承诺。由此看来，在病人求医，医院治病这一关系中，病人处于主动地位，医院处于被动地位，病人有选择何时就医﹑到哪家医院求医的自由，但医院却没有选择病人的权利和自由，即使医生遇到了不是自己专业范围内的病例，也必须负责将病人转到相应专科去，这样才算尽到了自己的责任，这就是所谓的“首诊负责制”。由于医患双方的意思表示并不一致，因此不能认为患者到医院就医，医患之间就建立了一种医疗服务合同关系。
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医疗行业作为一个特殊的社会部门，有一定的社会公益的性质，特别是我国解放以来一直把医院看作是社会福利性质的事业单位，即使是目前已经出现了一批私营性质的盈利性医疗机构，但医疗机构的绝大部分仍是国家和集体的带有福利性质的非盈利机构。因此目前的医疗机构的主体应该属于国家和集体设立的为社会提供福利的事业单位，即使将来出现了很多的盈利性医疗机构，由于病人就医的迫切性，以及医院接受病人的不可选择性，也决定了医患之间不是一般的合同关系。
2. 医疗过程中医院方的过错行为是民事侵权行为而不是合同违约行为。医患之间的关系不是一般的合同关系，因此在医疗过程中如果医院方有过错而损害病人健康的，并不能构成合同违约。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民﹑法人由于过错侵害国家的﹑集体的财产，侵害他人财产﹑人身的，应当承担民事责任”。第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。由此可见，我国民法上的侵权行为，从广义上说是指侵害他人财产或人生权利，应当承担民事责任的不法行为，从狭义上说是指过错地侵害他人财产或
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人身权利的违法行为。从这一规定可知，在医疗过程中，如果医院或医务人员有过错行为而损害了病人的健康的，应该承担侵权民事责任。
3. 医疗侵权是一般侵权行为。侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为指具备民事责任构成四要件的侵权行为，行为人必须有过错而实施的侵权行为才能承担民事侵权责任。特殊侵权行为相对于一般侵权行为而言，指不问其是否完全具备一般侵权行为成立的条件，不以过错作为承担责任的前提，而是法律特别规定为侵害他人权利的行为。
(1)一般侵权行为适用过错责任原则，行为人有过错才承担责任，无过错即无责任。特殊侵权行为，并不一定要求行为人有过错，适用过错推定原则﹑公平责任原则和无过错责任原则。
(2)一般侵权行为必须具备行为人主观过错﹑行为违法﹑损害后果和因果关系四个责任要件才能成立侵权责任，而特殊侵权案件由法律(《民法通则》)直接规定，如“因产品质量不合格造成他人财产﹑人身损害的，产品制造者﹑销售者应当依法承担民事责任” ，在这一状况下只要损害事实发生，而且产品确实存在缺陷，则行为人就要承担民事责任。
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(3)一般侵权责任是一种自己责任，责任人对自己的行为负责，由侵权行为人自己承担侵权民事责任，而特殊侵权责任中承担责任人不一定是实施加害行为的人，加害人与承担责任的主体可以不同。根据一般侵权责任和特殊侵权责任的区别，笔者认为医疗行为侵权是一般侵权行为而不属于特殊侵权行为。理由有
(1)《民法通则》第121条至127条﹑第133条是对特殊侵权案件的具体的列举性的规定，在该法律中没有单独或具体列出医疗侵权案件，按照特殊法优于一般法的概念，只有法律特别规定了特殊侵权责任的案件才能属于特殊侵权责任，法律没有特别规定的只能属于一般侵权责任。
(2)医疗行为是一种高风险的行为，即使看似比较简单的病例比如急性阑尾炎，在病人痊愈前，任何一个医生都不能保证他的治疗方案﹑治疗行为一定能达到治愈病人的目的，也不能保证在医疗过程中不发生死亡事件。这是因为人是一个复杂的生物体，随时可能发生一些变化，有时这种变化是病人本人和其他人包括医务人员都不能认识和预见到的。而且所谓的正确的医疗行为仅仅是一个相对的概念，是针对通常的病人群体而言的，但对于某一个具体的病人来讲所谓的“正确的治疗措施”可能并不一定正确，甚至是错误的，比如对一般的感染病人使用头孢菌素应该是没有错的，但对于头孢菌素过敏的特异体质的病人来讲可能是错误的，然而没有使用头孢菌素前谁也无法预见到病人是否对头孢菌素过敏。在这种情况下即使发生了损害病人健康的结果，只要医生(医务人员)没有违反操作常规，主观上没有过错就不能认为医生(医务人员)有责任，也就是医疗侵权应适用过错责任原则，否则就是对医生(医务人员)的苛刻，不仅没有道理，而且还会产生灾难性的后果。因此医疗侵权行为是一般的侵权行为，决不是特殊的侵权行为。
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4. 医疗侵权案件应适用“谁主张，谁举证”的原则。一般侵权民事责任适用的是过错责任原则，以行为人存在主观过错为必要前提，对此受害人负举证责任，也就是适用“谁主张，谁举证”的原则。最高人民法院《司法解释》第四条第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这一司法解释并不妥当，理由有
(1)我国《民法通则》没有规定医疗侵权为特殊侵权要适用无过错责任原则，最高人民法院《司法解释》与《民法通则》的规定不符，按《立法法》的规定，国家基本法律(《民法通则》即是)的立法权属于全国人民代表大会，最高人民法院没有立法权。司法解释是国家司法部门在适用法律过程中对具体法律应用问题进行的解释，最高人民法院的司法解释属于审判解释，对各级人民法院的审判活动具有约束力，但不能与法律规定相抵触，不能改变法律的规定，因此最高人民法院关于医疗纠纷适用法律的司法解释的效力存在疑问。
(2)“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”是荒谬的，违背了医学科学的客观规律和医疗行为的特殊规则与原则。如前所述，人是一个复杂的生物体，没有任何人能够准确预测一个人在将来会发生什么变化包括生与死，除非他是“万能的上帝”。在医疗工作中，几乎所有的医务人员均会遇到不能解释的病理现象，遇到猝死的病人也是常有的事，而病人的病情急剧变化更是司空见惯的事。病人进了医院，医生(医务人员)当然要给他进行治疗，医疗过程中发生的病情变化，极少数可能是医疗措施不当﹑医务工作者主观不努力所致，但绝大多数是病人的病情本身的自然变化所致，并非医生(医务人员)能准确预见，而且常常是不能合理地解释，有时即使做了尸体解剖，也不一定能说明死亡原因。在这种情况下，要求医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，实际上就是首先推定病人的损害结果是由医疗行为引起的，除非医疗机构能够提出反证，但在大多数情况下，医疗机构是不能做到这点的，因为很多现象以目前的医学科学技术水平还不能解释。因此客观上的效果是将绝大多数不应由医疗机构承担的责任强加给医疗机构，强迫医疗机构承担法律规定以外的同时也是道德上不应由他们承担的苛刻的民事责任，医生从一开始给病人看病起就面临着被病家起诉并承担败诉责任的风险，医生的命运完全取决于医疗效果和病人及其家属的主观愿望。
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(3)要求医疗机构就医疗行为不存在过错承担举证责任，而病人及家属无需承担举证责任的做法有违医疗行为的工作特点。在实行过错推定的案件中，行为人的行为与损害结果是清楚的，只是由于原告(受害人)所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告若能证明自己没有过错，则虽然被告的行为与受害人的损害有因果关系，被告也不负责任，如果被告不能证明自己没有过错，被告就要承担赔偿责任。由于医疗工作的特殊性，很多医疗行为在付诸实施前按照医学知识可能认为是正确的，但事后可能并不正确，甚至是有害的，如对于疑难杂症的诊断性治疗，可能达到明确诊断从而解决治疗问题的目的，但也有可能非但没有达到明确诊断的目的，而且还造成病人一定的损害。因此事后评价以前的医疗行为，并要求其承担责任是非常不合适的。据报载最高人民法院民庭审判长韩玫就“医疗纠纷举证责任问题”司法解释的用意和适用作了阐述，她说：“考虑分配举证责任的合理性以及医患双方当事人举证责任的能力等方面的因素，医疗机构较患者有更多的便利条件，搜集证据资料的条件优于患者，患者属于相对弱势群体，故法律向患者倾斜，符合司法有关规定，也是与国际接轨的通行惯例。”笔者很不同意此说。且不说这种作法是否通行的国际惯例(因为刊载该消息的同一张报纸同日还报道了另外一位法律系教授的讲话，他认为“对医疗诉讼适用举证责任倒置尚无国际先例”，孰是孰非，并非一般非法律人士所能搞清的。看来某些人只能拿外国人来唬唬中国人了)，笔者认为中国的法律最终是要在中国实施的，应该符合中国的实际情况，这才是立法和司法的立足点和目的。单单说患者是弱势群体，就显而易见是根本不了解目前医疗执业过程中的实际情况。比如病人隐瞒或遗忘了来院前的医疗过程，包括用药情况、病人拒绝配合治疗、病人在某一医院医疗过程中还接受其他医疗机构甚至个体医生﹑江湖郎中的治疗包括秘方(在慢性疾病和肿瘤病人中这种情况极为普遍)、病人是否遵从医嘱、病人假冒他人姓名就诊以及许多病理现象目前不能解释，这些情况医疗机构根本不能掌握，而且病人自己身上的病却要医疗机构负最终责任，也是违背客观规律的。在这种情况下，到底谁是信息不对称的弱势群体，不容置疑是医疗机构而不是病人一方。至于说病历资料掌握在医疗机构中，病人没法得到病历资料则完全是不是问题的问题，这一问题只要卫生部统一规定病人一方有权复印病历资料即可解决，根本用不着
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目前这样大动干戈。
(4)我国《民法通则》对特殊侵权案件或者适用过错推定原则，或者适用因果关系推定，而最高人民法院《司法解释》对医疗侵权同时适用过错推定和因果关系推定，这种不合理的做法明显过重地增加了医疗机构的举证责任，对医疗机构是极其不公平的。
三、侵权责任赔偿数额的确定
四、《司法解释》和《条例》实施的影响
法律是一种社会规范，对行为的主体即每个人具有规范性指引的作用，是建立社会秩序的一个不可缺少的条件。法律规范分为授权性和义务性两种规范。义务性规范代表确定的指引，由法律明文规定，人们应该这样做或不应该这样做。如果违反这种规定，应承担某种否定性的法律后果。授权性规范代表一种有选择性的指引，法律规定人们可以这样行为，如果人们这样行为将会带来某种法律后果。确定的指引是指人们必须根据法律规范的指引而行为，有选择性的指引是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定是否这样行为。《司法解释》和《条例》的施行，客观上会将大量的医疗纠纷引入司法诉讼程序，这本身是一件非常好的事情，因为这样可以避免大量的医疗纠纷的私了，而私了的相当一部分是以“谁吵得凶，谁获益”而结束的，同时医疗纠纷的私了牵扯了医院方面的大量精力，严重影响了医院的正常工作秩序，而且私了的过程也很难保证纠纷处理的公正性。因此从这一角度看《司法解释》和《条例》的施行是有积极意义的。但由于前面已提到的一些原因，笔者仍担心会有一些负面影响。
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《司法解释》过分加重了医院方的举证责任，使医院处在只要接受诊治病人就可能因非自我能控制而又无法解释的因素而承担过错责任的尴尬境地。直接的影响并不是作为单位的医院，而是作为医院重要组成部分的广大医务人员，他们工作在救死扶伤的第一线，因此他们将是医院责任的具体承担者(实际上不少医院内部已有谁发生“医疗事故”谁负担责任的规定)。如此一来，等于用一根无形的绳索捆住了医务人员的手脚。在医疗岗位上工作的人都清楚，治病救人绝不象工人生产零件一样，只要有一个模子就行或者甚至可以用计算机控制工业生产的全过程。由于生命体的高度复杂性，同一疾病在不同个体、或在不同的阶段都有不同的表现，而且某些症状又需要通过病人的主观描述来告诉医生，病人的表达能力又受他的文化水平﹑精神状态﹑疾病的严重程度的影响，再加上医生之间医疗水平客观上的差异，以及医生个体的性格气质﹑分析处理问题的习惯方式等都会影响到诊断和治疗的水平。而且医生经常会遇到教科书上或诊疗常规上都不曾讲到的疑难病例，这些非常情况都需要发挥医务人员的主观能动性和创造性，积极实施对病人最有利的医疗措施，有时甚至要打破常规。所谓的医疗常规和诊疗常规只适用于通常的情况，并不适用于一切情况。但如果医生在紧急情况下奋力抢救病人的过程中，采取了一些非常规的措施，而这些措施在以后又出现了一定的副作用，病人却以医生不遵循操作常规而致病人受损要求赔偿，甚至将医生告上法庭的话，那么对于所有的医务人员在类似境况下应该采取什么样的措施不是一种很好的“指引”吗？我相信绝大部分医务人员会采取“遵循常规”的做法，因为从法律和医疗规章的角度来说这是正确的做法，但是是否真的对病人有利呢？是否真的维护了病人的利益呢？如果这种观念在医务界盛行的话，那么对病人来说是一种悲哀，对医务人员也是一种悲哀(医务人员在将来的某一天也会成为病人的)，全国的医疗水平的提高将会明显停滞，将会更加不能满足人们对健康期望的要求。
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《条理》规定医疗事故的赔偿办法，又从经济责任上挫伤了医务人员的积极性。在目前尚未普遍实行医疗责任保险制度和医疗风险保险的情况下，医院的赔偿负担将是十分沉重的，而医院必定又将其中一部分的赔偿责任转移到医务人员身上。医院的收费是带福利性质的收费，医务人员的收入更低，医院和医务人员将赔不胜赔。长此以往，根本不可能保证医院的发展，甚至连简单再生产的维持都有困难。从长远的整体的角度来看，最终受损的仍是整个社会。
五、建议
1. 在医事立法时，立法机关要充分考虑到医疗行业工作的特殊性，坚持兼顾眼前利益和长远利益、兼顾局部群体利益和社会整体利益的原则，全面考虑法律条文实施以后可能带来的利弊，应该召集法律工作者、医务界代表和病人代表共同参与讨论，法律初稿完成后，应该交全民公开讨论，充分听取社会各界的不同声音，最后再由立法机关表决通过。目前以司法解释的形式来轻易地极大地改变医患任何一方的诉讼权利和义务的做法十分不妥。
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2. 政府和社会各界尤其是医务界和媒体要通过不同渠道，采取各种形式向群众宣传医疗工作的职业特点，沟通医患关系，增进社会各界对健康、疾病和医疗、转归的理解，在全社会营造尊重医学科学、尊重医务人员劳动的社会氛围和相对宽松的医疗环境，要让全社会都理解紧张的医患关系、充满危机的医者心态，既不利于医疗质量的提高，也不利于医学科学的发展。
3. 加大对医学科学和医疗设施的投入，加速发展医学科学技术，尊重医务人员的劳动，提高医务人员钻研业务的主观能动性，确保医疗质量的不断提高。
4. 尊重病人的知情权和自主权。医院和医务人员要尊重病人自主地选择和决定自己行为的权利，作为病人的家属也无例外应该尊重病人的这种权利。病人的生命和健康只能由病人自己掌握，医院和医务人员只能是帮助病人尽可能达到他恢复健康的愿望。
5. 建立医疗风险保险和医疗责任保险两种强制保险制度，分散医疗风险给医患任何一方带来的损失。
6. 完善法院的审判制度。在法庭调查、证据认定的过程中，需要咨询医学界专家的意见，并且重视他们的看法。法院判决时应该本着公正合理的态度，避免所谓的“同情心理”的影响，实事求是办案，依法办案，彻底改变“闹而得利”、“死而得利”的不正常的现状。
7. 全国医师协会应该担负起自己的责任，反映全国医务工作者的心声，实际上也是为全国人民根本的健康利益着想。, http://www.100md.com