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我国医药知识产权保护之误区
http://www.100md.com 2004年11月3日 《中国中医药报》 第2236期
     入世以来我国医药生物领域知识产权保护措施适应了国际发展趋势与要求,公众的知识产权保护意识虽然有了很大的提高,但由于对知识产权制度和知识产权保护了解的程度有限,在认识上仍然存在着某些误区,其主要表现如下:

    销售和广告比专利和商标重要

    许多企业宁愿花费巨大的人力物力和资金进行产品推销,不惜投入巨资利用各种媒体作广告,但却不愿投资科研和知识产权保护。例如,在中药领域,专利申请主要来源于个人申请,而企业的申请则很少。又如,在入世后2002年和2003年的广交会上,知识产权管理部门仍然分别查处了120起和127起涉嫌侵犯专利权以及25起和23起涉嫌侵犯商标权的案件,比入世前有增无减。殊不知这只能使企业的经济效益和市场信誉受到损失,不利于市场诚信原则的确立和企业的长远发展。

    实际上,产品推销和广告虽然可以在短期内给企业带来一定的经济效益,但是如果没有受到专利保护的核心技术作为产品的质量保证,没有商标保护其优质产品的品牌,其产品随时都有被市场淘汰的可能,前几年某些知名企业的教训已验证了这一点。
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    行政保护可以代替专利保护

    在医药行业,不少企业由于受到在计划经济条件下过分依赖行政保护的习惯和思维模式的影响,入世后仍然不愿意主动寻求专利等法律手段的保护。尤其是在中药行业,最受人们青睐的仍然是行政保护性质的中药品种保护,而最不受重视的则是专利保护。

    实际上,我国加入世贸组织后,将实行完全的市场经济制度。在市场经济条件下,法律保护的效力远远高于行政保护。另外,政府的角色也在发生巨大的转变。入世后,政府的作用将是有限的,政府将逐渐变成透明、守信、责任和中立的政府,政府不再为企业包打天下。相反,法律的作用将会加强,政府的所有决定都要接受司法监督。

    技术秘密保护优于专利保护

    受计划经济“大锅饭”条件下被动保护和中药祖传秘方传统观念的影响,许多医药企业不愿意申请专利,理由是怕公开后泄漏其技术秘密,而首选保密方式保护其知识产权。
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    然而,药品关系到公众健康,且公众对其所服用或使用的药品具有知情权,因而申请药品生产许可时需要公开其处方及工艺,并符合药品注册审批的安全有效、质量可控等标准,从而难以保密;另外,即使采取了保密措施,一旦他人自发研制成功并申请了专利保护后,保密厂家虽然具有先用权,但只能在原有范围内生产和使用,不能许可他人生产和再扩大生产范围,使保密技术和相关企业的发展受到了制约。

    发表论文比申请专利更重要

    由于管理体制、激励机制等原因,在大学和科研院所等接受国家资助的课题研究中,普遍存在重论文轻专利的情况,尽管各级政府管理部门采取了下达专利申请指标等措施,但这种倾向并未从根本上改变。例如,据有关部门抽样调查,“九五”期间科技成果中发表论文与申请专利之比仍为44:1。

    其实,发表论文虽然能够得到业内同行的承认,对个人评职称、获奖有利,并有利于同行们共享其科研成果,但应当仅限于基础研究;对于有产业化前景的科研成果,如果仅仅抢先发表论文而不申请专利,就会造成知识产权的丧失,将国家投资换来的科研成果白白送给别人,造成国有资产流失,从而进一步影响国家的经济发展和竞争力,因此,这种成果最好先申请专利。
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    专利保护不适合中药

    由于中药来源于天然原料,且目前还没有测定手段能够确切地鉴定其产品的最终组成,不像西药那样可以确切地表达其结构,因此有人认为专利保护不适合中药,从而不积极申请专利。

    实际上,专利制度保护的并不是成熟的理论和产品结构的确切表达,而是能够重复再现的技术方案,化学结构或组成不清楚的产品可以采用性能或制备方法等方式定义。中药就属于这种情况,尽管中药不能通过产品的化学结构或组成来确切地表达,但是可以通过产品的性能如适应症或功能主治以及原料和制备方法来定义,从而也可以申请产品方式的专利保护。

    专利保护不了中药复方

    由于中药复方是由多味中药材制成的产品,其中按照君、臣、佐、使划分,各味药的作用不同,但可组合在一起综合起作用。因此,有人认为,由于增加或减少一味中药就有可能影响其总体药效,所以增减药味即不侵权,所以专利实际上保护不了中药复方。
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    其实,专利制度在几百年的发展过程中,已经从理论和实践上都解决了如何防止变相侵权的问题,这就是在专利审批时允许权利要求的合理概括和在专利侵权诉讼中可以采用等同原则进行判断。等同原则,是指被控侵权物(产品或方法)中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比,从字面上看不相同,但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下,应当认定被控侵权物(产品或方法)落入了专利权的保护范围。等同特征或等同物是指,被控侵权物(产品或方法)中,同时满足下面两个条件的技术特征,是专利权利要求中相应技术特征的等同物:(1)判断被控侵权客体中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比,以基本相同的方式,实现了基本上相同的功能,产生基本上相同的效果,(2)对该领域所属普通技术人员来说,通过阅读专利权利要求和说明书,无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。因此,一方面,申请专利时可以对权利要求进行合理的概括,只将必不可少的药味即必要组份写入独立权利要求,并对药味和其含量进行上位概念和尽可能宽范围的概括,以便得到较宽的保护范围;另一方面,在侵权诉讼时遇到药味加减时,还可以通过等同原则的运用制止变相的侵权行为。
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    国内市场比国外市场更重要

    中药领域是所有技术领域中国内专利申请所占比例最高的领域,1997年前一直保持在96%左右,这说明了我国在传统中药研究中占有较大的优势。然而,我国中药向国外申请专利保护的却很少,入世前向国外申请专利的数量仅占国内申请数量的0.35%。即使在入世以后,中药界的专利意识普遍有了提高,2002年向国外申请专利占向国内申请专利数量的比例也仅仅为0.6%,低于各技术领域2.4%的平均值。

    与此形成鲜明对比的是,国外企业尤其是跨国医药企业,为了占领我国的国内市场,充分享受我国入世后所承诺给与的国民待遇,利用PCT(专利合作条约)等途径进入我国的专利申请日益增多,甚至将其触角伸向我国国内申请一直占优势的中药领域。仅以国际专利分类A61K35/00大组(结构不明的医药配制品)为例,据初步统计,1998~2001年国外发明专利申请的比例已经开始悄悄攀升,分别为6.6%、8.3%、6.9%和4.8%,均超出了以往的水平,理应引起中药界的高度重视。
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    只要早申请,专利就是名和利

    在某些新闻媒体焦点炒作的技术领域,有人认为只要抓住时机抢先申请专利,就毫无疑问地会变成名和利,实现名利双收,因而往往会出现某些公司或个人集中突击申请专利的情况。例如在人体基因领域,南方某公司2000年前后一年多的时间就突击申请了3700多项专利,此后就突然偃旗息鼓,致使生物领域近三年出现负增长;又如在纳米领域,近年来曾经出现过同一个人连续申请近千项专利的情况;再如,在去年“非典”肆虐之后,医药领域也出现了众人竞相申请抗非典药物专利的情况。

    然而,在上述突击递交的专利申请中,相当多的申请都没有作任何科学实验,只是一种很不成熟的初步想法,并没有经过试验的检验,不能满足专利法所规定的“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准”的最低要求,因此不能最终获得有效的专利保护。另外,由于先申请制的限制,这类不充分公开的缺陷也不能通过在申请日后补充实验数据来弥补,其结果是白白公开了一些发明构思,有可能“为她人作嫁衣裳”,却换不来所追求的“名利双收”。, 百拇医药(安邦医药信息)