基层领导如何把好行政处罚关(上)
基层药监机构领导在对行政处罚案件进行把关和审批时，应注意把握好合法性、合理性和民主性原则。^5.*]c:, 百拇医药
把握合法性原则^5.*]c:, 百拇医药
当领导接到案件时，首先应当审查行政处罚是否合法。合法性审查可以从以下三个方面来把握：^5.*]c:, 百拇医药
一、处罚主体合法——把握有无法定处罚权^5.*]c:, 百拇医药
药监机关必须在法律授权范围内行使行政处罚权，而不能对无权处罚的违法行为实施处罚，否则就会出现处罚主体错误。^5.*]c:, 百拇医药
药监机关在处罚主体上违法，大致有两种情况：一是横向越权，如药品经营者已经取得《药品经营许可证》，但未取得《营业执照》经营药品，违反了工商管理法律规定，应当由工商行政管理机关处理，而药监机关对其实施行政处罚；二是纵向越权，如药品生产企业实施严重违法行为，依法应当由原批给生产许可证的省级药监机关撤消其《药品生产许可证》，而县、市药监机关作出撤消的行政处罚决定。^5.*]c:, 百拇医药
二、处罚内容合法——把握事实是否清楚、证据是否确凿、适用法律和处罚内容是否正确^5.*]c:, 百拇医药
1.事实必须清楚、证据必须确凿药监机关对药品违法行为人实施行政处罚，必须以违法事实为根据，而且必须有足够的证据予以证实。如果在事实不清、证据不足的情况下实施行政处罚，是无效的。^5.*]c:, 百拇医药
广东省某县药监局就曾因某一案件证据不足而被法院撤消行政处罚。^5.*]c:, 百拇医药
该局执法人员发现一家保健商店在未取得《药品经营许可证》的情况下擅自出售药品。在调查违法所得时，该商店店主李某陈述共7000元左右，执法人员将此口述记入《谈话笔录》，但李某在后来的陈述、申辩时又予以否认。该局根据上述事实，作出如下行政处罚：(1)没收尚未销售的药品；(2)没收违法所得7000元；(3)处以违法销售药品货值两倍的罚款。李某不服处罚，提起行政诉讼。其中一个诉讼理由是，被告没收其7000元违法所得，证据不足，请求法院依法撤销被告对其作出的行政处罚决定。^5.*]c:, 百拇医药
该县法院经审理后认为，药监局认定李某违法所得7000元，只有李某的一次口述，而李某在后来的陈述、申辩和诉讼中又予以否认，且缺乏其它证据予以印证，因此，药监局没收李某违法所得7000元的处罚，事实不清，证据不足，于是判决撤销行政处罚决定。
2.适用法律和案件定性必须正确;iw, 百拇医药
药监行政相对人的违法事实清楚，证据确凿，但药监机关适用法律错误，就会造成案件定性错误，如果定性错误，适用法律必然错误。例如，中药店从无证企业购进西药，认定“从无证企业购进药品”，适用《药品管理法》第八十条规定处罚，还是以超经营范围为由，认定“无证经营药品”，适用《药品管理法》第七十三条规定处罚呢？根据一事不再罚原则愿梦シㄐ形荒茏饕桓龆ㄐ源?br>罚。笔者认为，应当定性为“无证经营药品”给予处罚，理由是：如果以“从无证企业购进药品”定性，就意味着承认该中药店可以经营西药，这个定性其实是不合法的；以“无证经营药品”定性，既可吸收“从无证企业购进药品”的违法行为，又否定该中药店经营西药的资格。;iw, 百拇医药
适用法律和定性错误的行政处罚是无效的。;iw, 百拇医药
3.处罚种类和幅度必须在法定范围内例如，医疗机构从无药品生产、经营许可证的企业购进药品，按照《药品管理法》第八十条规定，情节一般的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。如果处以违法购进药品货值金额六倍罚款，则是超出法律规定的最高幅度的违法行政处罚；同样，当事人如果没有可以减轻处罚的事实和情节，处以1.5倍罚款，则是超出最低幅度的违法行政处罚。;iw, 百拇医药
三、处罚程序合法——把握执法方式、步骤、顺序、时限是否符合法定要求;iw, 百拇医药
1.行政处罚的执法方式合法;iw, 百拇医药
在我国，行政处罚执法行为的表现方式是多种多样的，有的已为法律所规范，有的仍由行政主体自行选择。凡是已为法律所规定的执法行为方式，行政主体必须遵循法定方式行事。例如，根据行政处罚法律规定，药监机关对药品违法行为案件进行调查必须有两名以上执法人员，被调查人拒绝在《调查笔录》上签名的，应当由两名执法人员在笔录上签名，并注明被调查人拒绝签名的情况，这就是行政处罚的调查方式。如果违反这一法定调查方式，只有一个执法人员去调查，该调查所取得的证据就不能采用；只有一个执法人员在被调查人拒绝签名的《调查笔录》上签名和注明情况，该《调查笔录》也不能作为证据使用。;iw, 百拇医药
2.行政处罚步骤和顺序合法;iw, 百拇医药
行政处罚的步骤和顺序合法，是指行政处罚的过程、阶段、手续符合法律规定。某一行政处罚行为的步骤和顺序是否合法，首先要看有无法律规定，如果法律对某些行政处罚的步骤和顺序没有明确规定要求的，药监机关及其执法人员可以从实际出发，自由确定步骤和顺序，如果法律、行政法规和规章已有明确规定的，执法步骤和顺序就必须符合法定要求。
在实际工作中，如果颠倒法定执法步骤和顺序，在实体或者程序上影响行政相对人权利的，所进行的行政行为往往是无效的。例如，药监机关先作出处罚决定，后进行调查取证，这是在没有充分证据的情况下作出的具体行政行为，那么，即使行政处罚决定在后来被证明正确，也是不符合程序规定的违法行政行为。v!5;/&, http://www.100md.com
行政处罚的执法步骤和顺序，在实体或者程序上不影响行政相对人权利的，可以根据实际情况作适当调整。例如，药监执法人员在现场发现药品生产者或者经营者有违法行为，当场就进行调查取证，然后回单位再受理立案，这种做法虽然颠倒了受理、立案、调查取证的一般顺序，但这种顺序颠倒并不影响实体问题，而且有利于行政监督和管理，故应允许。v!5;/&, http://www.100md.com
3.关键程序必须到位v!5;/&, http://www.100md.com
有些程序是对行政机关的内部要求，对当事人的权利影响不大，可以从宽处理，如超过7天立案，只要内部吸取教训即可，而不能使立案无效。但是，有些对当事人权利直接产生影响的关键程序必须依法到位，如采取行政强制措施必须在7日内作出行政处理决定，又如，行政处罚事先告知、听证告知和通知必须依法送达到当事人，再如，当事人提出陈述、申辩意见，药监机关必须进行复核，而不能不予理睬。v!5;/&, http://www.100md.com
基层领导在审查行政处罚案件时，如果发现关键程序没有到位，不能签发行政处罚决定，而应当要求执法人员继续办理手续或者履行程序。v!5;/&, http://www.100md.com
4.行政处罚时限合法v!5;/&, http://www.100md.com
法律规定行政处罚的执法时限，主要目的是保障行政效率，防止拖延耽搁而给国家、社会和当事人的利益造成损害。如《药品管理法》第六十五条第二款规定，药品监督管理机关对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。药监机关在这些时限内不作出行政处理决定，则是不作为的违法行为，就有可能侵害相对人的合法权益。v!5;/&, http://www.100md.com
(上)v!5;/&, http://www.100md.com
浙江省永嘉县药品监督管理局 金永熙(金永熙 )
把握合法性原则^5.*]c:, 百拇医药
当领导接到案件时，首先应当审查行政处罚是否合法。合法性审查可以从以下三个方面来把握：^5.*]c:, 百拇医药
一、处罚主体合法——把握有无法定处罚权^5.*]c:, 百拇医药
药监机关必须在法律授权范围内行使行政处罚权，而不能对无权处罚的违法行为实施处罚，否则就会出现处罚主体错误。^5.*]c:, 百拇医药
药监机关在处罚主体上违法，大致有两种情况：一是横向越权，如药品经营者已经取得《药品经营许可证》，但未取得《营业执照》经营药品，违反了工商管理法律规定，应当由工商行政管理机关处理，而药监机关对其实施行政处罚；二是纵向越权，如药品生产企业实施严重违法行为，依法应当由原批给生产许可证的省级药监机关撤消其《药品生产许可证》，而县、市药监机关作出撤消的行政处罚决定。^5.*]c:, 百拇医药
二、处罚内容合法——把握事实是否清楚、证据是否确凿、适用法律和处罚内容是否正确^5.*]c:, 百拇医药
1.事实必须清楚、证据必须确凿药监机关对药品违法行为人实施行政处罚，必须以违法事实为根据，而且必须有足够的证据予以证实。如果在事实不清、证据不足的情况下实施行政处罚，是无效的。^5.*]c:, 百拇医药
广东省某县药监局就曾因某一案件证据不足而被法院撤消行政处罚。^5.*]c:, 百拇医药
该局执法人员发现一家保健商店在未取得《药品经营许可证》的情况下擅自出售药品。在调查违法所得时，该商店店主李某陈述共7000元左右，执法人员将此口述记入《谈话笔录》，但李某在后来的陈述、申辩时又予以否认。该局根据上述事实，作出如下行政处罚：(1)没收尚未销售的药品；(2)没收违法所得7000元；(3)处以违法销售药品货值两倍的罚款。李某不服处罚，提起行政诉讼。其中一个诉讼理由是，被告没收其7000元违法所得，证据不足，请求法院依法撤销被告对其作出的行政处罚决定。^5.*]c:, 百拇医药
该县法院经审理后认为，药监局认定李某违法所得7000元，只有李某的一次口述，而李某在后来的陈述、申辩和诉讼中又予以否认，且缺乏其它证据予以印证，因此，药监局没收李某违法所得7000元的处罚，事实不清，证据不足，于是判决撤销行政处罚决定。
2.适用法律和案件定性必须正确;iw, 百拇医药
药监行政相对人的违法事实清楚，证据确凿，但药监机关适用法律错误，就会造成案件定性错误，如果定性错误，适用法律必然错误。例如，中药店从无证企业购进西药，认定“从无证企业购进药品”，适用《药品管理法》第八十条规定处罚，还是以超经营范围为由，认定“无证经营药品”，适用《药品管理法》第七十三条规定处罚呢？根据一事不再罚原则愿梦シㄐ形荒茏饕桓龆ㄐ源?br>罚。笔者认为，应当定性为“无证经营药品”给予处罚，理由是：如果以“从无证企业购进药品”定性，就意味着承认该中药店可以经营西药，这个定性其实是不合法的；以“无证经营药品”定性，既可吸收“从无证企业购进药品”的违法行为，又否定该中药店经营西药的资格。;iw, 百拇医药
适用法律和定性错误的行政处罚是无效的。;iw, 百拇医药
3.处罚种类和幅度必须在法定范围内例如，医疗机构从无药品生产、经营许可证的企业购进药品，按照《药品管理法》第八十条规定，情节一般的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。如果处以违法购进药品货值金额六倍罚款，则是超出法律规定的最高幅度的违法行政处罚；同样，当事人如果没有可以减轻处罚的事实和情节，处以1.5倍罚款，则是超出最低幅度的违法行政处罚。;iw, 百拇医药
三、处罚程序合法——把握执法方式、步骤、顺序、时限是否符合法定要求;iw, 百拇医药
1.行政处罚的执法方式合法;iw, 百拇医药
在我国，行政处罚执法行为的表现方式是多种多样的，有的已为法律所规范，有的仍由行政主体自行选择。凡是已为法律所规定的执法行为方式，行政主体必须遵循法定方式行事。例如，根据行政处罚法律规定，药监机关对药品违法行为案件进行调查必须有两名以上执法人员，被调查人拒绝在《调查笔录》上签名的，应当由两名执法人员在笔录上签名，并注明被调查人拒绝签名的情况，这就是行政处罚的调查方式。如果违反这一法定调查方式，只有一个执法人员去调查，该调查所取得的证据就不能采用；只有一个执法人员在被调查人拒绝签名的《调查笔录》上签名和注明情况，该《调查笔录》也不能作为证据使用。;iw, 百拇医药
2.行政处罚步骤和顺序合法;iw, 百拇医药
行政处罚的步骤和顺序合法，是指行政处罚的过程、阶段、手续符合法律规定。某一行政处罚行为的步骤和顺序是否合法，首先要看有无法律规定，如果法律对某些行政处罚的步骤和顺序没有明确规定要求的，药监机关及其执法人员可以从实际出发，自由确定步骤和顺序，如果法律、行政法规和规章已有明确规定的，执法步骤和顺序就必须符合法定要求。
在实际工作中，如果颠倒法定执法步骤和顺序，在实体或者程序上影响行政相对人权利的，所进行的行政行为往往是无效的。例如，药监机关先作出处罚决定，后进行调查取证，这是在没有充分证据的情况下作出的具体行政行为，那么，即使行政处罚决定在后来被证明正确，也是不符合程序规定的违法行政行为。v!5;/&, http://www.100md.com
行政处罚的执法步骤和顺序，在实体或者程序上不影响行政相对人权利的，可以根据实际情况作适当调整。例如，药监执法人员在现场发现药品生产者或者经营者有违法行为，当场就进行调查取证，然后回单位再受理立案，这种做法虽然颠倒了受理、立案、调查取证的一般顺序，但这种顺序颠倒并不影响实体问题，而且有利于行政监督和管理，故应允许。v!5;/&, http://www.100md.com
3.关键程序必须到位v!5;/&, http://www.100md.com
有些程序是对行政机关的内部要求，对当事人的权利影响不大，可以从宽处理，如超过7天立案，只要内部吸取教训即可，而不能使立案无效。但是，有些对当事人权利直接产生影响的关键程序必须依法到位，如采取行政强制措施必须在7日内作出行政处理决定，又如，行政处罚事先告知、听证告知和通知必须依法送达到当事人，再如，当事人提出陈述、申辩意见，药监机关必须进行复核，而不能不予理睬。v!5;/&, http://www.100md.com
基层领导在审查行政处罚案件时，如果发现关键程序没有到位，不能签发行政处罚决定，而应当要求执法人员继续办理手续或者履行程序。v!5;/&, http://www.100md.com
4.行政处罚时限合法v!5;/&, http://www.100md.com
法律规定行政处罚的执法时限，主要目的是保障行政效率，防止拖延耽搁而给国家、社会和当事人的利益造成损害。如《药品管理法》第六十五条第二款规定，药品监督管理机关对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。药监机关在这些时限内不作出行政处理决定，则是不作为的违法行为，就有可能侵害相对人的合法权益。v!5;/&, http://www.100md.com
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浙江省永嘉县药品监督管理局 金永熙(金永熙 )