销售食药两用产品致人中毒做何处理
■案例：
某县药品监管局接到群众举报，称其在谭某的档铺中(位于某城乡集贸市场)购买灵芝和土茯苓回家煲汤，家人食用后出现头晕、呕吐等症状，已送至医院进行救治，并提供了该县人民医院出具的《疾病诊断证明书》，初步诊断为食物中毒。随即，执法人员赶到谭某的档铺中，将其剩余的灵芝和土茯苓予以查封、扣押，并抽取样品送至省药品检验机构进行检验。经调查，谭某系一个体工商户，《营业执照》上显示其经营范围及方式为“零售：咸鱼干、腊味、凉果、食品”，且该批灵芝和土茯苓是从某不具有药品经营资格的副食批发商店购进的。此后，省药品检验机构检验鉴定结论：样品不含所标明的有效成分，可能贻误诊治。
■分歧：
在该案的处理过程中，执法人员内部产生了以下三种不同意见：
第一种意见认为，应以销售假药处理，并移送公安机关追究其刑事责任。当事人出售的均为药品类的中药材，根据《药品管理法》第二十一条第一款的规定，本案不能按无证经营药品进行处理。既然该批灵芝和土茯苓已经省药品检验机构检验定性为假药，那么就应依据《药品管理法》第四十八条第二款第(一)项和第七十四条的规定对当事人做出行政处罚。此外，当事人销售的假药已导致消费者出现头晕、呕吐等症状，根据《刑法》第一百四十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，本案还应移送给公安机关追究当事人的刑事责任。
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第二种意见认为，该案应移送给工商行政管理部门处理。根据《药品管理法》第一百零二条对“药品”所下的定义，当事人销售该批灵芝和土茯苓时并没有规定适应症或者功能主治以及用法和用量，因此不能认为是销售假药和涉嫌构成销售假药罪。从谁发证谁管理的原则考虑，本案应移送给工商行政管理部门处理。
第三种意见认为，本案应移送给卫生行政部门处理。根据《食品卫生法》第三十九条和《刑法》第一百四十三条的规定，本案当事人的行为已涉嫌构成了销售不符合卫生标准的食品，且涉嫌构成刑事犯罪，应先将本案移送给卫生行政部门处理。
(案例提供：广东省罗定市食品药品监管局 陈建)
■评析：
药品的概念，在《药品管理法》第一百零二条有明确规定，“指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”定义方法是通过对大概念的限定来进行说明。一般物质要成为药品，应当具备两个条件：其一是具有预防、治疗、诊断人的疾病或调节人的生理机能，即具有医学上的功能；其二是对适应症或者功能主治、用法和用量有明确规定。药店经营的药品都必须具备以上两个特征，这也是区分药品和其他产品的关键。
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本案中，消费者从谭某的档铺中购买灵芝和土茯苓回家煲汤，这一行为说明，消费者和经营者都将灵芝和土茯苓理解为食品。经营者销售灵芝和土茯苓过程中，并未明确说明或标明所售灵芝和土茯苓的功能主治和用法，这是其行为不适用《药品管理法》的最重要因素。
灵芝素有“仙草”之称，具有延年益寿、防病治病之功效，通常被当作药材看待，同时它也是食品。其经营行为的监管，在法律上提出了具有挑战性的问题。目前，许多餐馆都经营药膳，在烹饪的食品中加入中药材，这是城市生活中的新时尚，如何规定药膳经营行为，需要相关监管部门共同研究。
此案作为食品卫生案件，应当由卫生行政管理部门进行处理。《食品卫生法》第五十四条对食品有明确定义，“指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”从此条规定看，该法对食品作了较为宽泛的定义，没有严格的条件限制。只要是供人食用或饮用的成品或原料，都可以当作食品对待。在百姓日常生活中，灵芝和土茯苓常有作为食品使用的习惯，如土茯苓炖乌龟，或灵芝炖汤等等。这些行为与中国人对灵芝和土茯苓等的滋补功能认同有关。
, 百拇医药
灵芝和土茯苓的经营行为，应当符合《食品卫生法》和相关法规规章的要求。从卫生部的相关文件和规章看，灵芝和土茯苓不能作为食品直接出售，灵芝可作为新资源食品原料，土茯苓可用于保健食品，而保健食品和新资源食品的生产和销售，在法律上严格限制，必须经过卫生行政主管部门的批准，并具备保障人体健康的生产和经营条件。
依据《食品卫生法》第三十九条规定：“生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。”从本案的具体情况看，谭某销售灵芝和土茯苓，造成消费者食物中毒，应根据上述规定由卫生行政主管部门进行处罚。本案中，谭某的行为并未造成严重后果，不具备追究其刑事责任的条件。
(案例评析：北方工业大学 王爱民), 百拇医药(陈建；王爱民)
某县药品监管局接到群众举报，称其在谭某的档铺中(位于某城乡集贸市场)购买灵芝和土茯苓回家煲汤，家人食用后出现头晕、呕吐等症状，已送至医院进行救治，并提供了该县人民医院出具的《疾病诊断证明书》，初步诊断为食物中毒。随即，执法人员赶到谭某的档铺中，将其剩余的灵芝和土茯苓予以查封、扣押，并抽取样品送至省药品检验机构进行检验。经调查，谭某系一个体工商户，《营业执照》上显示其经营范围及方式为“零售：咸鱼干、腊味、凉果、食品”，且该批灵芝和土茯苓是从某不具有药品经营资格的副食批发商店购进的。此后，省药品检验机构检验鉴定结论：样品不含所标明的有效成分，可能贻误诊治。
■分歧：
在该案的处理过程中，执法人员内部产生了以下三种不同意见：
第一种意见认为，应以销售假药处理，并移送公安机关追究其刑事责任。当事人出售的均为药品类的中药材，根据《药品管理法》第二十一条第一款的规定，本案不能按无证经营药品进行处理。既然该批灵芝和土茯苓已经省药品检验机构检验定性为假药，那么就应依据《药品管理法》第四十八条第二款第(一)项和第七十四条的规定对当事人做出行政处罚。此外，当事人销售的假药已导致消费者出现头晕、呕吐等症状，根据《刑法》第一百四十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，本案还应移送给公安机关追究当事人的刑事责任。
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第二种意见认为，该案应移送给工商行政管理部门处理。根据《药品管理法》第一百零二条对“药品”所下的定义，当事人销售该批灵芝和土茯苓时并没有规定适应症或者功能主治以及用法和用量，因此不能认为是销售假药和涉嫌构成销售假药罪。从谁发证谁管理的原则考虑，本案应移送给工商行政管理部门处理。
第三种意见认为，本案应移送给卫生行政部门处理。根据《食品卫生法》第三十九条和《刑法》第一百四十三条的规定，本案当事人的行为已涉嫌构成了销售不符合卫生标准的食品，且涉嫌构成刑事犯罪，应先将本案移送给卫生行政部门处理。
(案例提供：广东省罗定市食品药品监管局 陈建)
■评析：
药品的概念，在《药品管理法》第一百零二条有明确规定，“指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”定义方法是通过对大概念的限定来进行说明。一般物质要成为药品，应当具备两个条件：其一是具有预防、治疗、诊断人的疾病或调节人的生理机能，即具有医学上的功能；其二是对适应症或者功能主治、用法和用量有明确规定。药店经营的药品都必须具备以上两个特征，这也是区分药品和其他产品的关键。
, 百拇医药
本案中，消费者从谭某的档铺中购买灵芝和土茯苓回家煲汤，这一行为说明，消费者和经营者都将灵芝和土茯苓理解为食品。经营者销售灵芝和土茯苓过程中，并未明确说明或标明所售灵芝和土茯苓的功能主治和用法，这是其行为不适用《药品管理法》的最重要因素。
灵芝素有“仙草”之称，具有延年益寿、防病治病之功效，通常被当作药材看待，同时它也是食品。其经营行为的监管，在法律上提出了具有挑战性的问题。目前，许多餐馆都经营药膳，在烹饪的食品中加入中药材，这是城市生活中的新时尚，如何规定药膳经营行为，需要相关监管部门共同研究。
此案作为食品卫生案件，应当由卫生行政管理部门进行处理。《食品卫生法》第五十四条对食品有明确定义，“指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”从此条规定看，该法对食品作了较为宽泛的定义，没有严格的条件限制。只要是供人食用或饮用的成品或原料，都可以当作食品对待。在百姓日常生活中，灵芝和土茯苓常有作为食品使用的习惯，如土茯苓炖乌龟，或灵芝炖汤等等。这些行为与中国人对灵芝和土茯苓等的滋补功能认同有关。
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灵芝和土茯苓的经营行为，应当符合《食品卫生法》和相关法规规章的要求。从卫生部的相关文件和规章看，灵芝和土茯苓不能作为食品直接出售，灵芝可作为新资源食品原料，土茯苓可用于保健食品，而保健食品和新资源食品的生产和销售，在法律上严格限制，必须经过卫生行政主管部门的批准，并具备保障人体健康的生产和经营条件。
依据《食品卫生法》第三十九条规定：“生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。”从本案的具体情况看，谭某销售灵芝和土茯苓，造成消费者食物中毒，应根据上述规定由卫生行政主管部门进行处罚。本案中，谭某的行为并未造成严重后果，不具备追究其刑事责任的条件。
(案例评析：北方工业大学 王爱民), 百拇医药(陈建；王爱民)