再谈中药专利和国家知识产权局
不久前笔者在新语丝发了《荒谬的中医专利和荒唐的国家知识产权局》的帖子，发表了些观点，本来就是想抛砖引玉，希望各位同仁就此问题进行探讨。
很高兴，荒川随后回应了《国家知识产权局并不荒唐》一文，从专利本身的角度介绍了很多，在这里对荒川的回应表示感谢。其中有些观点，笔者也不完全赞同，还要再多解释几句。
“事实上一个专利被批准，与此专利所述的药品是否有效并无太大关系。”的确，现在的事实就是这样的，但这种情况并不符合专利法的要求。
最近看了一下专利法，先摘一条再说。
“第二章 授予专利权的条件
第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
, http://www.100md.com
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”
从这一条上看，只有具备了新颖性、创造性和实用性才可以被授予发明专利。对于中药专利来说，中药品种很多，在玄之又玄的中医理论的指导下选择几味到几十味的中药组合在一起，新颖性是不成问题的。
荒川前文提到一位朋友的观点，“认为专利只要是新颖的，就为设计者增加了一种提供选择的方案，这本身就是一种有益的效果。”这一点笔者觉得有些不妥。某些发明专利或实用新型，比如某种具有电子表的打火机，其新颖性可以为消费者带来一种新的尝试，这是一种有益的效果。但作为药品的专利，仅具有新颖性还是远远不够的，如果其不具备创造性和实用性(也就是药品所具有确切疗效)，那么这种药物专利是不会给病人增加新的选择方案的，也不是一种有益的效果。而中药专利恰恰是在创造性和实用性上出了问题。
, 百拇医药
从总体水平上来看，在治疗艾滋病的研究领域，我们和国际研究的前沿还有相当的距离。国际各大医药公司和科研单位投入巨额资金、人力和物力，希望开发出毒副作用小的治疗艾滋病的有效药物。但目前的结果依然不理想，从而成为一道世界性的难题。
只有具备相当的专业知识和能力，并且有研究机构作为依托的人，才有可能从事这方面的研究。但从中国专利局授权的中药专利发明人的联系地址来看，并不是这样。很多发明人都是以个人的名义申请的专利，这些人应当并不具备开发艾滋病药物的研究条件。如果真如他们所说，其申请的专利中药副作用小或根本就没有副作用，而且疗效又好的话，那么这真是世界性的重大成果了，但这种可能性是几乎不存在的。
也许某一篇专利这么说，还有可能相信，但十多篇互不相同的中药专利都声称自己在治疗艾滋病方面具有创造性和实用性，那么从我们国家现在的药物研发的能力和常识上讲，几乎是不可能的。
这和“歌德巴赫猜想”的研究是一样的，这么多年只有陈景润先生证明到了1+2，可惜先生十年前过早仙逝，到目前为止，全世界范围内对“歌氏猜想”的证明还举步维艰。而中国的民间科学家能证明这道难题的可能性更是微乎其微的，何况是很多人都能证明。
, 百拇医药
专利法要求“有突出的实质性特点和显著的进步”，“能够产生积极效果”，才能被授予专利权。那十几篇治疗艾滋病的专利是不可能同时都具有创造性和实用性的，却都被授权，这说明专利局在专利的实质审查中存在问题。
笔者也打电话到国家知识产权局咨询了一下有关中药专利的相关事宜。得到的答复是和其他专利的申请相似，要求提供中药的配方，权力要求书以及专利说明书。当我问是否要求提供中药的疗效证明时，对方答曰，可以提供医疗机构的疗效证明，这些证明对于专利的审查是有帮助的。我问如何决定授予专利权，答曰，审查员具有决定权，其他人无权决定。
原来如此。中药专利的申请竟然如此简单，不用必须提供疗效证明、动物实验和人体实验的结果即可申请。而且，专利审查员有相当大的权力来决定是否授予专利。难怪某街某门某号的某某某可以申请到专利了。
也许专利局会说，按照审查程序，这些专利都是具有创造性的和实用性的，那么只能说明专利审查人员和某些维护中医药的人一样存在骄傲自大的心理。本来中医药达不到这种效果，还要打肿脸充胖子，硬说中药比西药治疗艾滋病更有效。也许专利局本着“宁可信其有，不可信其无”的心态来对待中药专利的，那这种心态只能是自欺欺人，最终损害的还是中国专利的声誉以及专利制度本身。
, 百拇医药
荒川前文提到，“由于专利局没有能力对专利产品进行实际的实验测试，所以对于有效性的审查是形同虚设的”。不能因为没有能力就不去审查，不去审查就是违反专利法的要求。如果不对创造性和实用性进行审查就授予专利，或者对创造性和实用性存在问题的产品授予了专利，那么专利局的行为是难以让人信服的，是一种失职。对于这种作法，笔者作为外行，觉得还是有些难以理解的，或者更进一步带有情绪化地讲，这种作法是有些荒唐的。
想起了一件事情，中国药监局一年审批的新药达到一万多种，而在美国，FDA一年批准的新药才百余种。其中的内幕大家都清楚，本人不再赘述。这种情况和中药专利的审批有点类似吧，呵呵。
现在论文造假、一稿多投等学术不端的行为屡见不鲜，很多高校逐渐改革以前单一的以论文的数量进行考核的指标，开始转向以专利授权和成果获奖作为重要的考核指标。在笔者工作的高校一篇授权的发明专利和一篇SCI的文章在考核指标中是具有相同的权重的。因此，如何多申请发明专利已经开始成为很多人积累研究成果的重要途径。如果专利真的可以不考虑真实性就可以被授权，那么这样会不会成为和论文造假具有同样危害的重要问题呢？
其实发帖子的目的，只是想揭露问题，本来是不想争论什么的，也没有要和别人辩论的意思，之所以再发一篇，只是想把自己的观点讲得更详细一些罢了。由于是外行，提出的观点难免有些偏颇，欢迎相关领域的学者批评指正。, http://www.100md.com(PTT)
很高兴，荒川随后回应了《国家知识产权局并不荒唐》一文，从专利本身的角度介绍了很多，在这里对荒川的回应表示感谢。其中有些观点，笔者也不完全赞同，还要再多解释几句。
“事实上一个专利被批准，与此专利所述的药品是否有效并无太大关系。”的确，现在的事实就是这样的，但这种情况并不符合专利法的要求。
最近看了一下专利法，先摘一条再说。
“第二章 授予专利权的条件
第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
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创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”
从这一条上看，只有具备了新颖性、创造性和实用性才可以被授予发明专利。对于中药专利来说，中药品种很多，在玄之又玄的中医理论的指导下选择几味到几十味的中药组合在一起，新颖性是不成问题的。
荒川前文提到一位朋友的观点，“认为专利只要是新颖的，就为设计者增加了一种提供选择的方案，这本身就是一种有益的效果。”这一点笔者觉得有些不妥。某些发明专利或实用新型，比如某种具有电子表的打火机，其新颖性可以为消费者带来一种新的尝试，这是一种有益的效果。但作为药品的专利，仅具有新颖性还是远远不够的，如果其不具备创造性和实用性(也就是药品所具有确切疗效)，那么这种药物专利是不会给病人增加新的选择方案的，也不是一种有益的效果。而中药专利恰恰是在创造性和实用性上出了问题。
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从总体水平上来看，在治疗艾滋病的研究领域，我们和国际研究的前沿还有相当的距离。国际各大医药公司和科研单位投入巨额资金、人力和物力，希望开发出毒副作用小的治疗艾滋病的有效药物。但目前的结果依然不理想，从而成为一道世界性的难题。
只有具备相当的专业知识和能力，并且有研究机构作为依托的人，才有可能从事这方面的研究。但从中国专利局授权的中药专利发明人的联系地址来看，并不是这样。很多发明人都是以个人的名义申请的专利，这些人应当并不具备开发艾滋病药物的研究条件。如果真如他们所说，其申请的专利中药副作用小或根本就没有副作用，而且疗效又好的话，那么这真是世界性的重大成果了，但这种可能性是几乎不存在的。
也许某一篇专利这么说，还有可能相信，但十多篇互不相同的中药专利都声称自己在治疗艾滋病方面具有创造性和实用性，那么从我们国家现在的药物研发的能力和常识上讲，几乎是不可能的。
这和“歌德巴赫猜想”的研究是一样的，这么多年只有陈景润先生证明到了1+2，可惜先生十年前过早仙逝，到目前为止，全世界范围内对“歌氏猜想”的证明还举步维艰。而中国的民间科学家能证明这道难题的可能性更是微乎其微的，何况是很多人都能证明。
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专利法要求“有突出的实质性特点和显著的进步”，“能够产生积极效果”，才能被授予专利权。那十几篇治疗艾滋病的专利是不可能同时都具有创造性和实用性的，却都被授权，这说明专利局在专利的实质审查中存在问题。
笔者也打电话到国家知识产权局咨询了一下有关中药专利的相关事宜。得到的答复是和其他专利的申请相似，要求提供中药的配方，权力要求书以及专利说明书。当我问是否要求提供中药的疗效证明时，对方答曰，可以提供医疗机构的疗效证明，这些证明对于专利的审查是有帮助的。我问如何决定授予专利权，答曰，审查员具有决定权，其他人无权决定。
原来如此。中药专利的申请竟然如此简单，不用必须提供疗效证明、动物实验和人体实验的结果即可申请。而且，专利审查员有相当大的权力来决定是否授予专利。难怪某街某门某号的某某某可以申请到专利了。
也许专利局会说，按照审查程序，这些专利都是具有创造性的和实用性的，那么只能说明专利审查人员和某些维护中医药的人一样存在骄傲自大的心理。本来中医药达不到这种效果，还要打肿脸充胖子，硬说中药比西药治疗艾滋病更有效。也许专利局本着“宁可信其有，不可信其无”的心态来对待中药专利的，那这种心态只能是自欺欺人，最终损害的还是中国专利的声誉以及专利制度本身。
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荒川前文提到，“由于专利局没有能力对专利产品进行实际的实验测试，所以对于有效性的审查是形同虚设的”。不能因为没有能力就不去审查，不去审查就是违反专利法的要求。如果不对创造性和实用性进行审查就授予专利，或者对创造性和实用性存在问题的产品授予了专利，那么专利局的行为是难以让人信服的，是一种失职。对于这种作法，笔者作为外行，觉得还是有些难以理解的，或者更进一步带有情绪化地讲，这种作法是有些荒唐的。
想起了一件事情，中国药监局一年审批的新药达到一万多种，而在美国，FDA一年批准的新药才百余种。其中的内幕大家都清楚，本人不再赘述。这种情况和中药专利的审批有点类似吧，呵呵。
现在论文造假、一稿多投等学术不端的行为屡见不鲜，很多高校逐渐改革以前单一的以论文的数量进行考核的指标，开始转向以专利授权和成果获奖作为重要的考核指标。在笔者工作的高校一篇授权的发明专利和一篇SCI的文章在考核指标中是具有相同的权重的。因此，如何多申请发明专利已经开始成为很多人积累研究成果的重要途径。如果专利真的可以不考虑真实性就可以被授权，那么这样会不会成为和论文造假具有同样危害的重要问题呢？
其实发帖子的目的，只是想揭露问题，本来是不想争论什么的，也没有要和别人辩论的意思，之所以再发一篇，只是想把自己的观点讲得更详细一些罢了。由于是外行，提出的观点难免有些偏颇，欢迎相关领域的学者批评指正。, http://www.100md.com(PTT)