药品数量重新认定改变案件定性之后
[案例]
某食品药品监管局在对药品批发企业A公司进行监督检查时，发现该公司销售的某批号的进口药品与上级通报要求协查的药品相一致，遂进行抽样，并将样品寄往口岸药品监督管理部门请求核查。核查回函显示，该批药品正是上级通报的假冒进口药品。随函还附有被假冒的同批号进口药品的具体流向。随即立案调查，确认该批假冒进口药品系从西南某地的药品批发企业B公司购进，固定了购进销售的数量、价格、销售证明材料等证据。办案人员认为A公司的行为涉嫌违反《药品管理法》第四十八条第一款“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药”的规定，依据《药品管理法》第七十四条的规定，提出了“没收违法所得、处以二倍罚款”的处罚建议，并送政策法规部门进行审核。
政策法规部门在进行审核时，发现作为该案定性的关键证据中，有口岸药品监督管理部门出具的核查复函所附的进口药品流向表，其中有一批流向了西南某地的B公司。而本案确认的该批假药正是从B公司购进，怎样认定该批药品中就没有混进真品，案卷中没有证据证明。政策法规部门建议对该批假冒进口药品的数量进行重新认定。
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根据审核意见，办案人员从药品的购进渠道入手，进行了进一步调查。结果发现这批假冒药品的真实来源并不是B公司，而是由无证的个人提供，所有的销售证明材料除发票外，均为假冒。调查结果不仅排除了混有真品的可能，而且还查出了另一个违法事实——从非法渠道购进。
[分歧]
这起由对药品数量的重新认定引起的对案件定性的改变，使得对案件的进一步处理由一种意见，变成了多种不同的意见。
1.应按销售假药查处。理由是，虽然是从非法渠道购进，但从危害程度看，假药的危害程度要比从非法渠道购进严重得多，应该按危害程度大的处理。只认定其违反了《药品管理法》第四十八条“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药”，依据第七十四条“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”即可。以往类似的案子都是这样处理的，有例证。这是典型的程度论。
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2.不能单按销售假药论处，应同时对从非法渠道购进的行为进行查处。理由是，本案比较特殊，不同于一般的从非法渠道购进并销售假药，本案中的从非法渠道购进是对所销售假药数量的定性，是不可忽略和分割的。两种违法行为应该同时列举、同时认定，既违反《药品管理法》第三十四条“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品”的规定，又违法了《药品管理法》第四十八条“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药”的规定。既要依据《药品管理法》第七十四条“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”，又要依据《药品管理法》第八十条“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得”。只是在最后形成的处罚决定上，不仅要有相同的没收罚款、还要有不同的责令整改；在罚款的幅度上，不是简单地相加，而是择其一种从重。这是所谓的并罚论。
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3.应该按从非法渠道购进论处。理由是，从非法渠道购进是造成销售假药的直接原因，如果是从合法渠道购进，销售假药的行为就有可能避免。从杜绝这类违法行为发生的重要性来看，应注重对违法行为产生原因的查处。就是所谓的因果论。
4.还是应该按销售假药论处，从非法渠道购进可以作为按销售假药处罚裁量的一个情节。理由是，从非法渠道购进固然是造成销售假药的直接原因，但事发是销售假药，且从其危害后果看，销售假药更具有危害性。从先择其危害程度大的处理，会更具有影响力、说服力和震慑力。认定两个违法行为同时存在，既违反了《药品管理法》第三十四条，又违反了《药品管理法》第四十八条，但在处罚时只依据《药品管理法》第七十四条对销售假药行为实施处罚，并适当加大处罚幅度。即所谓的竞合论。
5.应立两个案子分别查处。理由是，虽然从非法渠道购进和销售假药，同属于一个违法主体，但毕竟是两个不同的违法行为，不同于一个违法行为同时违反多个条款的情形，不符合《行政处罚法》规定的一事不二罚的情形。因而，在对涉嫌销售假药立案进行查处，给予正常处罚的同时，对涉嫌从非法渠道购进的行为另行立案，处罚上适当减轻。此为所谓的另案论。
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[评析]
本案提出的5种意见，都有自己的立意根据和法律出处，很难说谁对，谁不对，也很难简单地以一种意见否定其他几种意见。那么如何择其一种意见，使本案的法条适用更加完整、精确，更具有说服力，需要对本案的特殊性进行必要的分析。
本案的特殊性之一：与一般的一个违法行为同时违反多个法条不同的是，本案是属于一个违法主体、有一定关联又相对独立的两个不同的违法行为。不符合竞合的条件。
本案的特殊性之二：从非法渠道购进和销售假药，虽是两个不同的违法行为，但法律责任在“没收药品、违法所得，处以货值金额二倍以上五倍以下的罚款”上具有相同性。
本案的特殊性之三：从非法渠道购进不仅是作为一个违法行为存在，而且还是另一个违法行为销售假药的定量的不可缺少的关键性证据，不同于通常的销售假药的情形。
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一般情况下，合法企业销售假药，多伴生着从非法渠道购进行为的发生。所以凡遇到这类案子，一般都会涉及到是按从非法渠道购进查处，还是按销售假药查处的问题，这也是基层执法过程中争论比较多的问题。正因为从非法渠道购进和销售假药这两个不同的违法行为在一定层面上存在着法律责任的相同性，所以在基层的执法实践中，解决这类问题的通常做法一是以先发现的线索作为办案方向和处罚的主要依据，其他的违法行为吸纳竞合。也就是说，如果是先发现是从非法渠道购进，后发现其购进销售的是假药，就按从非法渠道购进查处，所销售的假药作为从非法渠道购进查处的情节。反之，就按销售假药查处，从非法渠道购进作为情节吸纳竞合。这一做法的前提是从非法渠道购进的药品都是假药的情形。另一做法是从非法渠道购进的是多个品种的药品，假药只是其中的一部分，且对其中的假药不需要另行立案处理的情况下，通常直接按从非法渠道购进查处。也有发现了其中的一个违法行为的证据后，就这个违法行为进行查处，不再展开涉及其他的做法。基于这样的实际，本案第一、第三、第四种意见的出现是很自然的。
但是，这样的执法实际存在着两个误区，一是以为法律责任具有相同性，就可以任意择条查处；二是把两个有一定关联的不同的违法行为，当作是违反了多个法条的一个违法行为。
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分析了本案的特殊性，就可以看出，如果按第一种意见处理，等于忽略了作为证据的从非法渠道购进药品行为的存在，不仅案件审理不够严谨，而且不利于企业对这个违法行为的纠正和防范。第三种意见从因果关系上强调了按从非法渠道购进查处的重要性，但忽视了本案从案件的最初发现、调查取证，到审理的结束，一直沿着涉嫌销售假药的办案方向，不利于企业对销售假药可能产生危害后果的认识，也不利于案卷逻辑性、严密性和完整性的形成。第四种意见虽然考虑到了从非法渠道购进对本案处理的重要作用，但仅从违反条款上列举是不够的，且有列举出的违法行为，没有相应的处罚，法理上也是不通的。第五种意见从纯法理上看，似乎很有道理，但执行起来有点脱离执法实际。从非法渠道购进和销售假药确是两个不同的违法行为，但并不是没有关联的，它们同属于一个主体，更是一个标的。正是这种关联，使这两个违法行为密不可分地联系到了一起。单独立案，分开处罚，似乎有违一事不二罚原则之嫌。再者，从执法效果和执法目的看，并不是非要分两案处罚才能达成。
纵观本案，第二种意见应该说是可取的。它的可取性在于既兼有其他几种意见的长处，又避免了其他几种意见中存在的缺陷和不足；既注意到了这两种违法行为在法律责任上的相同之处，又注意到了它们的不同之处，是提高执法效果、追求办案质量的一种探索和体现。(辜颖), 百拇医药
某食品药品监管局在对药品批发企业A公司进行监督检查时，发现该公司销售的某批号的进口药品与上级通报要求协查的药品相一致，遂进行抽样，并将样品寄往口岸药品监督管理部门请求核查。核查回函显示，该批药品正是上级通报的假冒进口药品。随函还附有被假冒的同批号进口药品的具体流向。随即立案调查，确认该批假冒进口药品系从西南某地的药品批发企业B公司购进，固定了购进销售的数量、价格、销售证明材料等证据。办案人员认为A公司的行为涉嫌违反《药品管理法》第四十八条第一款“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药”的规定，依据《药品管理法》第七十四条的规定，提出了“没收违法所得、处以二倍罚款”的处罚建议，并送政策法规部门进行审核。
政策法规部门在进行审核时，发现作为该案定性的关键证据中，有口岸药品监督管理部门出具的核查复函所附的进口药品流向表，其中有一批流向了西南某地的B公司。而本案确认的该批假药正是从B公司购进，怎样认定该批药品中就没有混进真品，案卷中没有证据证明。政策法规部门建议对该批假冒进口药品的数量进行重新认定。
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根据审核意见，办案人员从药品的购进渠道入手，进行了进一步调查。结果发现这批假冒药品的真实来源并不是B公司，而是由无证的个人提供，所有的销售证明材料除发票外，均为假冒。调查结果不仅排除了混有真品的可能，而且还查出了另一个违法事实——从非法渠道购进。
[分歧]
这起由对药品数量的重新认定引起的对案件定性的改变，使得对案件的进一步处理由一种意见，变成了多种不同的意见。
1.应按销售假药查处。理由是，虽然是从非法渠道购进，但从危害程度看，假药的危害程度要比从非法渠道购进严重得多，应该按危害程度大的处理。只认定其违反了《药品管理法》第四十八条“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药”，依据第七十四条“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”即可。以往类似的案子都是这样处理的，有例证。这是典型的程度论。
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2.不能单按销售假药论处，应同时对从非法渠道购进的行为进行查处。理由是，本案比较特殊，不同于一般的从非法渠道购进并销售假药，本案中的从非法渠道购进是对所销售假药数量的定性，是不可忽略和分割的。两种违法行为应该同时列举、同时认定，既违反《药品管理法》第三十四条“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品”的规定，又违法了《药品管理法》第四十八条“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药”的规定。既要依据《药品管理法》第七十四条“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”，又要依据《药品管理法》第八十条“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得”。只是在最后形成的处罚决定上，不仅要有相同的没收罚款、还要有不同的责令整改；在罚款的幅度上，不是简单地相加，而是择其一种从重。这是所谓的并罚论。
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3.应该按从非法渠道购进论处。理由是，从非法渠道购进是造成销售假药的直接原因，如果是从合法渠道购进，销售假药的行为就有可能避免。从杜绝这类违法行为发生的重要性来看，应注重对违法行为产生原因的查处。就是所谓的因果论。
4.还是应该按销售假药论处，从非法渠道购进可以作为按销售假药处罚裁量的一个情节。理由是，从非法渠道购进固然是造成销售假药的直接原因，但事发是销售假药，且从其危害后果看，销售假药更具有危害性。从先择其危害程度大的处理，会更具有影响力、说服力和震慑力。认定两个违法行为同时存在，既违反了《药品管理法》第三十四条，又违反了《药品管理法》第四十八条，但在处罚时只依据《药品管理法》第七十四条对销售假药行为实施处罚，并适当加大处罚幅度。即所谓的竞合论。
5.应立两个案子分别查处。理由是，虽然从非法渠道购进和销售假药，同属于一个违法主体，但毕竟是两个不同的违法行为，不同于一个违法行为同时违反多个条款的情形，不符合《行政处罚法》规定的一事不二罚的情形。因而，在对涉嫌销售假药立案进行查处，给予正常处罚的同时，对涉嫌从非法渠道购进的行为另行立案，处罚上适当减轻。此为所谓的另案论。
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[评析]
本案提出的5种意见，都有自己的立意根据和法律出处，很难说谁对，谁不对，也很难简单地以一种意见否定其他几种意见。那么如何择其一种意见，使本案的法条适用更加完整、精确，更具有说服力，需要对本案的特殊性进行必要的分析。
本案的特殊性之一：与一般的一个违法行为同时违反多个法条不同的是，本案是属于一个违法主体、有一定关联又相对独立的两个不同的违法行为。不符合竞合的条件。
本案的特殊性之二：从非法渠道购进和销售假药，虽是两个不同的违法行为，但法律责任在“没收药品、违法所得，处以货值金额二倍以上五倍以下的罚款”上具有相同性。
本案的特殊性之三：从非法渠道购进不仅是作为一个违法行为存在，而且还是另一个违法行为销售假药的定量的不可缺少的关键性证据，不同于通常的销售假药的情形。
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一般情况下，合法企业销售假药，多伴生着从非法渠道购进行为的发生。所以凡遇到这类案子，一般都会涉及到是按从非法渠道购进查处，还是按销售假药查处的问题，这也是基层执法过程中争论比较多的问题。正因为从非法渠道购进和销售假药这两个不同的违法行为在一定层面上存在着法律责任的相同性，所以在基层的执法实践中，解决这类问题的通常做法一是以先发现的线索作为办案方向和处罚的主要依据，其他的违法行为吸纳竞合。也就是说，如果是先发现是从非法渠道购进，后发现其购进销售的是假药，就按从非法渠道购进查处，所销售的假药作为从非法渠道购进查处的情节。反之，就按销售假药查处，从非法渠道购进作为情节吸纳竞合。这一做法的前提是从非法渠道购进的药品都是假药的情形。另一做法是从非法渠道购进的是多个品种的药品，假药只是其中的一部分，且对其中的假药不需要另行立案处理的情况下，通常直接按从非法渠道购进查处。也有发现了其中的一个违法行为的证据后，就这个违法行为进行查处，不再展开涉及其他的做法。基于这样的实际，本案第一、第三、第四种意见的出现是很自然的。
但是，这样的执法实际存在着两个误区，一是以为法律责任具有相同性，就可以任意择条查处；二是把两个有一定关联的不同的违法行为，当作是违反了多个法条的一个违法行为。
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分析了本案的特殊性，就可以看出，如果按第一种意见处理，等于忽略了作为证据的从非法渠道购进药品行为的存在，不仅案件审理不够严谨，而且不利于企业对这个违法行为的纠正和防范。第三种意见从因果关系上强调了按从非法渠道购进查处的重要性，但忽视了本案从案件的最初发现、调查取证，到审理的结束，一直沿着涉嫌销售假药的办案方向，不利于企业对销售假药可能产生危害后果的认识，也不利于案卷逻辑性、严密性和完整性的形成。第四种意见虽然考虑到了从非法渠道购进对本案处理的重要作用，但仅从违反条款上列举是不够的，且有列举出的违法行为，没有相应的处罚，法理上也是不通的。第五种意见从纯法理上看，似乎很有道理，但执行起来有点脱离执法实际。从非法渠道购进和销售假药确是两个不同的违法行为，但并不是没有关联的，它们同属于一个主体，更是一个标的。正是这种关联，使这两个违法行为密不可分地联系到了一起。单独立案，分开处罚，似乎有违一事不二罚原则之嫌。再者，从执法效果和执法目的看，并不是非要分两案处罚才能达成。
纵观本案，第二种意见应该说是可取的。它的可取性在于既兼有其他几种意见的长处，又避免了其他几种意见中存在的缺陷和不足；既注意到了这两种违法行为在法律责任上的相同之处，又注意到了它们的不同之处，是提高执法效果、追求办案质量的一种探索和体现。(辜颖), 百拇医药