湖北黄冈市执行刑诉法第120条第2款的情况及反思
作者：邹才发
单位：湖北省黄冈市人民检察院，438000
关键词：
法律与医学杂志990308 编者按：新刑法诉自1996年颁布实施以来，已历经大约3年时间，关于“医学鉴定”的第120条的规定，我们曾专门走访过参与立法起草工作的部分法学专家，也组织过专题文章进行讨论。可以说，该条文的制定，确实存在很多问题，给司法实践带来一定的影响。它不但不能从根本上消除当前法医学鉴定存在的问题，相反还出现了一些新的问题。为此，在该条文的贯彻执行上，各地根据诉讼法和相关司法解释的规定，结合本地的具体情况，采取了相应的措施。概括起来主要有以下几种方式：
(1)不折不扣地贯彻执行诉讼法的规定，由省级人民政府指定有关医院，开展人身伤害医学问题的重新鉴定或者补充鉴定。在这种规定之下又有4种情况，一是指定的医院开展重新鉴定，其他专门鉴定机构不再作重新鉴定；二是指定的医院开展重新鉴定，其他鉴定机构也仍然在作重新鉴定；三是指定的医院不开展重新鉴定，其他专门鉴定机构仍然开展重新鉴定；四是指定的医院不开展重新鉴定，其他专门鉴定机构也不再作重新鉴定。相当混乱，从而也引出一些新问题。对于第1种情况，指定医院作出的鉴定如果有问题，其他医院不愿再作鉴定，或者同样作出不符合实际的鉴定，有关当事人无法继续申诉，当事人的合法权益也不能真正得到保障。第4种情况，实际上有关重新鉴定问题处于无人过问的状态，当事人的合法权益根本无从谈起。本期杂志发表的4篇文章，均是按照该规定指定医院开展重新鉴定后的情况进行分 析和总结。
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(2)由省级人民政府或者省级政法委员会牵头，组建由公检法几家的权威专家组成的法医学鉴定委员会，开展人身伤害医学问题的重新鉴定或者补充鉴定。采用该方式存在的问题是：第一，是否具有合法性；第二，公检法3家必须本着科学鉴定的原则，相互合作，共同发展，才能正常开展工作。北京基本上采用的是该种方式，目前能够正常开展工作，在司法实践中反应良好，真正解决了当前鉴定中存在的大多数问题。
(3)由省级(有的是市级)人民政府或者省级政法委员会牵头，对公检法3家鉴定机构采取分工协作的方式。规定各行业鉴定收案范围，其他机构有问题，找分管相应鉴定领域的鉴定机构鉴定。目前湖南、厦门采用此方式。
(4)省级人民政府没有指定医院，原来的鉴定机构仍然开展重新鉴定，工作状况如初，问题和矛盾依然突出，没法解决。
应该说，不论采用上述的那种方式，也不论开展工作的成功还是失败，都不能从根本上解决鉴定中存在的一些问题，真正解决这些问题，必须要深化鉴定体制改革，完善庭审制度，真正建立起鉴定人出庭作证制度和证据当庭质证制度。因此，鉴定体制的改革和完善仍然任重道远。
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《中华人民共和国刑事诉讼法》第120条第2款规定：对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。近两年来，由于适用这一规定过程中遇到了许多问题，故笔者对此进行回顾性反思和探讨。
适用刑诉法第120条第2款过程中遇到的问题
1.对有争议的案件确认不统一。对案件鉴定结论的争议按照提出争议的人或部门来划分有以下4种：一是案件的当事人对鉴定结论不服，提出异议。这是最常见的情况；二是公、检、法3家法医对案件鉴定结论意见不统一；三是公、检、法对其它鉴定机构作出的鉴定结论提出异议；四是政法部门以外的技术鉴定部门之间作出的鉴定结论不一致。上述情况下的案件，哪些属刑诉法第120条第2款中规定的有争议的案件呢?尽管湖北省高法、检察院、公安厅、卫生厅在联合下发的鄂高发(1998)24号文件中规定有争议案件的范围是：(1)在刑事诉讼过程中，政法部门之间对用作证据的医学鉴定有争议，影响诉讼正常进行，需要重新鉴定的；(2)对用作证据的医学鉴定，犯罪嫌疑人、被害人有充足理由表明该鉴定确有错误提出申请，经县级以上公安局(处)长、检察长、法院院长批准，需要重新鉴定的；(3)公安机关在立案侦察中，人民检察院在审查批捕起诉中，对用作证据的医学鉴定，经审查，需要重新鉴定的；(4)在庭审过程中，对当事人用作证据的医学鉴定有异议，经法庭同意需重新鉴定的。同时还规定：除上述情况以外的重新鉴定一般不予进行”。但这种规定并无法律效力。近两年来，我们共受理重新鉴定案件19件，符合上述规定的12件，占63.1%，不符合上述规定而由人大或政法委交办的7件，占36.9%，且这7件案件都必须受理并予重新鉴定。因而，在实践中难以科学地界定有争议案件，只要有人对鉴定结论提出异议，就只好进行重新鉴定。
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2.指定医院中无相应鉴定机构。省政府鄂政办发(1998)36号文件中指定我市进行有争议人身伤害医学鉴定的医院为黄冈市第一人民医院。但该院并未设立相应的鉴定机构，所设立的专家技术小组主要目的是解决临床诊疗过程中的技术问题，难以顺利承担有争议人身伤害案的医学鉴定任务。故对送检的案件，只能以临床就诊的方式进行相关的检查和诊断，难以出具正式的鉴定文书。我们送医院的19件案件，经专家小组、副主任医师、主任医师重新检验的分别为1件、17件、1件，所占比例分别为5.3%、89.4%、5.4%；但出具正式鉴定文书的只有1件，其余18件都只出具相关检验证明，不能算作有效证据。
3.医院的鉴定人怕麻烦，不愿进行案件鉴定。由于种种原因，医院的鉴定人一是对送检案件能推就推，案件送医院重新检验鉴定往往要多次送检才被接受。我们经办的19件案件，送医院1次就被接受的只有1件，占5.3%，送检2～5次的16件，占84.2%，送检6次的2件，占10.5%。二是推不掉的情况下又常常作出含糊不清、模棱两可的鉴定结论。办案人员无所适从。我们曾遇到一件患病眼遭拳击后失明的伤害争议案，需检验鉴定受伤眼睛失明的原因和与外伤的关系。按规定将案件两次送到医院进行检验鉴定，鉴定人均对伤者眼睛失明的原因不作准确分析判断，结论是伤者原患眼疾和外伤都有可能致其失明。这个结论完全未解决要鉴定的问题，毫无意义。
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4.案件委托和送检成问题。由于发生争议的人员不同，重新鉴定的委托、送检单位或人亦不同。如政法部门之间对鉴定结论有争议，尚可按案件诉讼环节由案件所在单位委托送检。如是当事人有异议，按鄂高发(1998)24号文中的规定，当事人未经“三长”的批准或法庭同意是不能委托进行重新鉴定的，则只要原鉴定机关不同意重新鉴定，就难以进入重新鉴定程序。案件的争议难以消除，常导致反复上访、上诉事件的发生。若是政法部门以外的两个鉴定机构鉴定结论不同，案件几乎难以再进行鉴定了。在我们受理的19件重新鉴定案中，当事人多次申诉、上访后由人大或政法委交办后才重新送检的就有7件，占36.9%，所占比例较大；还有1件是两个指定医院结论不一致的案件，是在市、县两级人大、政法委多次协调下才送检受理的。
5.导致案件诉讼超期限。按照刑诉法第122条的规定，除了对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限外，其它鉴定期间均在办案期限之内。一般案件的审查批捕期限只有七天，审查起诉期限只有一个月。在这两个环节中最易发生鉴定结论的争议。一般进行重新鉴定，所需时间通常较长，有时甚至超过上述期限。我们办理的19件案件，未超上述期限的只有2件；超期的17件，占89.5%。由此可见，实践中这类有争议进行重新鉴定的案件很难不妨碍审查批捕、审查起诉在法定期限内完成的。
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6.鉴定效力难以确认。有争议案件至少会有两个不同鉴定机构作出鉴定后才能顺利进行诉讼程序，在诉讼过程中必然发生鉴定效力之争。鉴定效力之争有两种情况：一是指定医院之间鉴定效力之争。尽管我市指定的医院只有一家，但它同省内其它指定的医院相比，谁作出的鉴定更具效力呢?办案人员无法确认。二是政法部门与指定医院之间的鉴定效力之争。按刑诉法第120条第2款的规定，指定医院的鉴定效力高于政法部门。而实际上是如果政法部门的意见是统一的话，案件就按政法部门的统一意见定案，而不采用指定医院的鉴定。严格地讲，这种实际运作方法与刑诉法的规定是相悖的。
目前的作法和建议
我市在有争议案件的重新鉴定过程中虽遇到前文述及的种种问题，实践中也逐步形成了一个较好的运作方法--对有争议的案件，由市公、检、法专职法医会同市一医院相关专科的专家共同讨论案件并作出联合鉴定，并在实践中形成了这种联合鉴定效力高于单个部门鉴定效力的趋势。运作过程中存在的问题是公、检、法都不愿承担协调工作，由此，笔者建议：
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1.设立由人大或政法委领导的独立于公、检、法、医疗部门之外的重新或复核鉴定领导机构。该领导机构下设立处理日常事务的办公室，负责受理重新鉴定的案件并组织重新鉴定，但不参与案件的具体鉴定工作。进行重新鉴定的人员由公、检、法的专职法医、医学院校和医疗部门具有丰富经验的各专科的专家组成。这样，既可借助医院的先进设备快速作出诊断，又可弥补临床医学专家法医学知识不足的缺陷，从而保证案件鉴定更为科学公正，还可以顺利解决公、检、法不愿承担重新鉴定案件的组织协调工作而“踢皮球”使案件久拖不决的问题，同时可以确保案件鉴定的优先效力。
2.对刑诉法第120条第2款予以修订，使其涵盖面仅限于人身伤害中有争议的临床医学诊断而不涉及损伤程度的鉴定。将两者分开表述为“对人身伤害中有争议的临床医学诊断由省级人民政府指定的医院重新作出诊断”，“对人身伤害中有争议的损伤程度重新鉴定由省级人民政府指定的专门机构进行”。这样规定，是解决上述问题的根本途径。
(收稿：1998-10-15，修回：1999-03-01), 百拇医药
单位：湖北省黄冈市人民检察院，438000
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法律与医学杂志990308 编者按：新刑法诉自1996年颁布实施以来，已历经大约3年时间，关于“医学鉴定”的第120条的规定，我们曾专门走访过参与立法起草工作的部分法学专家，也组织过专题文章进行讨论。可以说，该条文的制定，确实存在很多问题，给司法实践带来一定的影响。它不但不能从根本上消除当前法医学鉴定存在的问题，相反还出现了一些新的问题。为此，在该条文的贯彻执行上，各地根据诉讼法和相关司法解释的规定，结合本地的具体情况，采取了相应的措施。概括起来主要有以下几种方式：
(1)不折不扣地贯彻执行诉讼法的规定，由省级人民政府指定有关医院，开展人身伤害医学问题的重新鉴定或者补充鉴定。在这种规定之下又有4种情况，一是指定的医院开展重新鉴定，其他专门鉴定机构不再作重新鉴定；二是指定的医院开展重新鉴定，其他鉴定机构也仍然在作重新鉴定；三是指定的医院不开展重新鉴定，其他专门鉴定机构仍然开展重新鉴定；四是指定的医院不开展重新鉴定，其他专门鉴定机构也不再作重新鉴定。相当混乱，从而也引出一些新问题。对于第1种情况，指定医院作出的鉴定如果有问题，其他医院不愿再作鉴定，或者同样作出不符合实际的鉴定，有关当事人无法继续申诉，当事人的合法权益也不能真正得到保障。第4种情况，实际上有关重新鉴定问题处于无人过问的状态，当事人的合法权益根本无从谈起。本期杂志发表的4篇文章，均是按照该规定指定医院开展重新鉴定后的情况进行分 析和总结。
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(2)由省级人民政府或者省级政法委员会牵头，组建由公检法几家的权威专家组成的法医学鉴定委员会，开展人身伤害医学问题的重新鉴定或者补充鉴定。采用该方式存在的问题是：第一，是否具有合法性；第二，公检法3家必须本着科学鉴定的原则，相互合作，共同发展，才能正常开展工作。北京基本上采用的是该种方式，目前能够正常开展工作，在司法实践中反应良好，真正解决了当前鉴定中存在的大多数问题。
(3)由省级(有的是市级)人民政府或者省级政法委员会牵头，对公检法3家鉴定机构采取分工协作的方式。规定各行业鉴定收案范围，其他机构有问题，找分管相应鉴定领域的鉴定机构鉴定。目前湖南、厦门采用此方式。
(4)省级人民政府没有指定医院，原来的鉴定机构仍然开展重新鉴定，工作状况如初，问题和矛盾依然突出，没法解决。
应该说，不论采用上述的那种方式，也不论开展工作的成功还是失败，都不能从根本上解决鉴定中存在的一些问题，真正解决这些问题，必须要深化鉴定体制改革，完善庭审制度，真正建立起鉴定人出庭作证制度和证据当庭质证制度。因此，鉴定体制的改革和完善仍然任重道远。
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《中华人民共和国刑事诉讼法》第120条第2款规定：对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。近两年来，由于适用这一规定过程中遇到了许多问题，故笔者对此进行回顾性反思和探讨。
适用刑诉法第120条第2款过程中遇到的问题
1.对有争议的案件确认不统一。对案件鉴定结论的争议按照提出争议的人或部门来划分有以下4种：一是案件的当事人对鉴定结论不服，提出异议。这是最常见的情况；二是公、检、法3家法医对案件鉴定结论意见不统一；三是公、检、法对其它鉴定机构作出的鉴定结论提出异议；四是政法部门以外的技术鉴定部门之间作出的鉴定结论不一致。上述情况下的案件，哪些属刑诉法第120条第2款中规定的有争议的案件呢?尽管湖北省高法、检察院、公安厅、卫生厅在联合下发的鄂高发(1998)24号文件中规定有争议案件的范围是：(1)在刑事诉讼过程中，政法部门之间对用作证据的医学鉴定有争议，影响诉讼正常进行，需要重新鉴定的；(2)对用作证据的医学鉴定，犯罪嫌疑人、被害人有充足理由表明该鉴定确有错误提出申请，经县级以上公安局(处)长、检察长、法院院长批准，需要重新鉴定的；(3)公安机关在立案侦察中，人民检察院在审查批捕起诉中，对用作证据的医学鉴定，经审查，需要重新鉴定的；(4)在庭审过程中，对当事人用作证据的医学鉴定有异议，经法庭同意需重新鉴定的。同时还规定：除上述情况以外的重新鉴定一般不予进行”。但这种规定并无法律效力。近两年来，我们共受理重新鉴定案件19件，符合上述规定的12件，占63.1%，不符合上述规定而由人大或政法委交办的7件，占36.9%，且这7件案件都必须受理并予重新鉴定。因而，在实践中难以科学地界定有争议案件，只要有人对鉴定结论提出异议，就只好进行重新鉴定。
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2.指定医院中无相应鉴定机构。省政府鄂政办发(1998)36号文件中指定我市进行有争议人身伤害医学鉴定的医院为黄冈市第一人民医院。但该院并未设立相应的鉴定机构，所设立的专家技术小组主要目的是解决临床诊疗过程中的技术问题，难以顺利承担有争议人身伤害案的医学鉴定任务。故对送检的案件，只能以临床就诊的方式进行相关的检查和诊断，难以出具正式的鉴定文书。我们送医院的19件案件，经专家小组、副主任医师、主任医师重新检验的分别为1件、17件、1件，所占比例分别为5.3%、89.4%、5.4%；但出具正式鉴定文书的只有1件，其余18件都只出具相关检验证明，不能算作有效证据。
3.医院的鉴定人怕麻烦，不愿进行案件鉴定。由于种种原因，医院的鉴定人一是对送检案件能推就推，案件送医院重新检验鉴定往往要多次送检才被接受。我们经办的19件案件，送医院1次就被接受的只有1件，占5.3%，送检2～5次的16件，占84.2%，送检6次的2件，占10.5%。二是推不掉的情况下又常常作出含糊不清、模棱两可的鉴定结论。办案人员无所适从。我们曾遇到一件患病眼遭拳击后失明的伤害争议案，需检验鉴定受伤眼睛失明的原因和与外伤的关系。按规定将案件两次送到医院进行检验鉴定，鉴定人均对伤者眼睛失明的原因不作准确分析判断，结论是伤者原患眼疾和外伤都有可能致其失明。这个结论完全未解决要鉴定的问题，毫无意义。
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4.案件委托和送检成问题。由于发生争议的人员不同，重新鉴定的委托、送检单位或人亦不同。如政法部门之间对鉴定结论有争议，尚可按案件诉讼环节由案件所在单位委托送检。如是当事人有异议，按鄂高发(1998)24号文中的规定，当事人未经“三长”的批准或法庭同意是不能委托进行重新鉴定的，则只要原鉴定机关不同意重新鉴定，就难以进入重新鉴定程序。案件的争议难以消除，常导致反复上访、上诉事件的发生。若是政法部门以外的两个鉴定机构鉴定结论不同，案件几乎难以再进行鉴定了。在我们受理的19件重新鉴定案中，当事人多次申诉、上访后由人大或政法委交办后才重新送检的就有7件，占36.9%，所占比例较大；还有1件是两个指定医院结论不一致的案件，是在市、县两级人大、政法委多次协调下才送检受理的。
5.导致案件诉讼超期限。按照刑诉法第122条的规定，除了对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限外，其它鉴定期间均在办案期限之内。一般案件的审查批捕期限只有七天，审查起诉期限只有一个月。在这两个环节中最易发生鉴定结论的争议。一般进行重新鉴定，所需时间通常较长，有时甚至超过上述期限。我们办理的19件案件，未超上述期限的只有2件；超期的17件，占89.5%。由此可见，实践中这类有争议进行重新鉴定的案件很难不妨碍审查批捕、审查起诉在法定期限内完成的。
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6.鉴定效力难以确认。有争议案件至少会有两个不同鉴定机构作出鉴定后才能顺利进行诉讼程序，在诉讼过程中必然发生鉴定效力之争。鉴定效力之争有两种情况：一是指定医院之间鉴定效力之争。尽管我市指定的医院只有一家，但它同省内其它指定的医院相比，谁作出的鉴定更具效力呢?办案人员无法确认。二是政法部门与指定医院之间的鉴定效力之争。按刑诉法第120条第2款的规定，指定医院的鉴定效力高于政法部门。而实际上是如果政法部门的意见是统一的话，案件就按政法部门的统一意见定案，而不采用指定医院的鉴定。严格地讲，这种实际运作方法与刑诉法的规定是相悖的。
目前的作法和建议
我市在有争议案件的重新鉴定过程中虽遇到前文述及的种种问题，实践中也逐步形成了一个较好的运作方法--对有争议的案件，由市公、检、法专职法医会同市一医院相关专科的专家共同讨论案件并作出联合鉴定，并在实践中形成了这种联合鉴定效力高于单个部门鉴定效力的趋势。运作过程中存在的问题是公、检、法都不愿承担协调工作，由此，笔者建议：
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1.设立由人大或政法委领导的独立于公、检、法、医疗部门之外的重新或复核鉴定领导机构。该领导机构下设立处理日常事务的办公室，负责受理重新鉴定的案件并组织重新鉴定，但不参与案件的具体鉴定工作。进行重新鉴定的人员由公、检、法的专职法医、医学院校和医疗部门具有丰富经验的各专科的专家组成。这样，既可借助医院的先进设备快速作出诊断，又可弥补临床医学专家法医学知识不足的缺陷，从而保证案件鉴定更为科学公正，还可以顺利解决公、检、法不愿承担重新鉴定案件的组织协调工作而“踢皮球”使案件久拖不决的问题，同时可以确保案件鉴定的优先效力。
2.对刑诉法第120条第2款予以修订，使其涵盖面仅限于人身伤害中有争议的临床医学诊断而不涉及损伤程度的鉴定。将两者分开表述为“对人身伤害中有争议的临床医学诊断由省级人民政府指定的医院重新作出诊断”，“对人身伤害中有争议的损伤程度重新鉴定由省级人民政府指定的专门机构进行”。这样规定，是解决上述问题的根本途径。
(收稿：1998-10-15，修回：1999-03-01), 百拇医药