作者简介

    张志强， 毕业于河南财经政法大学，高级律师，擅长民事、经

    济、刑事辩护。先后为房地产公司、私募企业、煤炭企业等多家大中型

    企业提供法律服务。至今办理了数百起地产交易纠纷、知识产权纠纷、企业并购重组、民事及诉讼案件，实践经验丰富，指导能力强。在工作

    之余，非常关注民众法律渴求与法律实际应用之间的问题，致力于普法

    宣传和法律援助工作。

    图书在版编目(CIP)数据

    你不可不知的法律常识张志强著.--北京：中华工商联合出版社，2017.4

    ISBN 978-7-5158-1955-6

    Ⅰ.①你… Ⅱ.①张… Ⅲ.①法律-基本知识-中国 Ⅳ.

    ①D920.4

    中国版本图书馆CIP数据核字(2017)第056369号

    你不可不知的法律常识

    作 者： 张志强

    策划编辑： 胡小英

    责任编辑： 李 健 邵桄炜

    装帧设计： 润和佳艺

    责任审读： 李 征

    责任印制： 迈致红

    出版发行： 中华工商联合出版社有限责任公司

    印 刷： 三河市恒升印装有限公司

    版 次： 2017年5月第1版

    印 次： 2017年5月第1次印刷

    开 本： 710×1000mm 116

    字 数： 266千字

    印 张： 17.5

    书 号： ISBN 978-7-5158-1955-6

    定 价： 48.00元

    服务热线： 010-58301130

    销售热线： 010-58302813

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    工商联版图书

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    序言

    “民法总则于2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议

    通过，自2017年10月1日起施行。”这个重磅消息一出，瞬间在我的朋友

    圈炸开了锅。编纂一部真正属于我们自己的民法典，是几代人的夙愿。

    这个愿望经过了几十年坚持不懈的努力，终于实现了，中国民事法律制

    度从此开启“民法典时代”。

    这则消息让“法律”一词再一次上了热搜榜。这也让我们再一次意识

    到，法律与生活息息相关，我们需要读懂它。

    处于社会群体中的任何一个人都会碰到大大小小的问题和麻烦，比

    如：新办的健身卡，还没去两次呢，健身房就关门了，怎么办？亲人去

    世了，他在银行中的存款取不出来，怎么办？把车借给朋友开，结果出

    了事故，怎么办？孩子在网络上遭遇同学的辱骂，不想去上学，怎么

    办？怀孕期间合同到期，公司不再续签合同，怎么办……

    面对这些令人头痛的问题，我们中国人的习惯思维一般是大事化

    小，小事化了。有时候即使“吃亏”了，也是能忍则忍，不懂得用法律的

    武器来维护自己的合法权益。原因何在？很多人以为，“法律”离自己很

    远，基本上无须触碰，于是便自动地将自己排除在法律系统之外。殊不

    知，法律与我们的日常生活息息相关，一个人从出生到死亡，无不受到

    法律的规制。还有一些人一听到“法律”这个词就肃然起敬，认为“法

    律”是碰不得的。其实，法律既是匕首，又是盾牌，它既能约束人们的

    行为，又能保护人们不受侵害。

    作为从事法律事务多年的专职法律工作者，我代理过无数起法律案

    件，对人们面对法律纠纷时的盲从与无奈深有体会。面对大大小小的法

    律问题，不仅是普通老百姓，就连受过高等教育的很多人都会感到力不

    从心，不知如何去解决。法律知识的缺失不仅会让人们的生活陷入泥沼

    之中，更会让不法分子有机可乘。日常生活中，我经常会帮助身边的朋

    友和一些生活困难的底层群众处理一些法律问题。其中，很多问题都是

    非常简单的，只需要掌握基本的法律常识就能够解决。

    我知道，对于大多数人来说，法律还是一道难以逾越的高墙。即便

    遇到了法律问题，人们首先想到的是通过律师代理解决，而不是主动选

    择用法律知识来保护自己。如何让晦涩难懂的法律术语和法律条文接近

    人们的生活，如何让人们愿意去了解法律，提高自身的法律意识，是我

    在编写这本书时主要思考的问题。

    为了能让广大读者看得懂、学得到、用得上，遇到法律问题时能不

    求人，我根据自己多年的从业经验和人们在日常生活中经常遇到的法律

    问题总结了以下几个方面的内容：生活与消费、夫与妻、父母与子女、资产与理财、企业经营与管理、诉讼与仲裁、犯罪与刑罚，对其中涉及

    的法律知识进行了详细的剖析与解答。

    同时，为了增强本书的易读性，我特意将与人们生活紧密相关的法

    律问题放在了本书的最前面，然后用通俗易懂的语言来分析、解答这些

    法律问题，而将与之相应的、具体的、明晰的法律条文放在了最后，希

    望这种“开门见山”的编写模式能够被更多人所接受。也希望这本法律常

    识问答书能够帮助读者掌握一些法律常识，以免无意间触犯法律，更重

    要的是懂得如何运用法律来维护自身的权益。只有这样，我们才能在遇

    到法律问题时从容应对。本书是根据2017年3月15日第十二届全国人民

    代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》全新编写而

    成。由于《民法总则》通过后暂不废止《民法通则》，待民法典各编内

    容进行系统整合后才予废止，所以本书中仍然引用了《最高人民法院关

    于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》等

    对《民法通则》相关内容进行解释的有关法律文件。由于民法总则通过

    后暂不废止民法通则，两个法律文件并行存在，如果遇到民法总则与民

    法通则的规定不一致之处，按照新法优于旧法的原则来处理。基于此，在本书中既有引用民法总则，也有引用民法通则仍然有效的规定以及与

    之相关的一些法律文件。

    目 录

    序言

    Part 1 生活与消费

    1.酒后出事，同席者承担多大责任？

    2.预付款消费，老板卷钱跑了怎么办？

    3.在网上被人辱骂该怎么办？

    4.样品误当新品卖，是否构成消费欺诈？

    5.遇到警察查证件，没带身份证怎么办？

    6.未婚同居违法吗？

    7.车借给朋友出了事故，责任由谁承担？

    8.行人闯红灯被撞，机动车驾驶员如何承担责任？

    9.买卖二手车未过户，发生交通事故谁承担责任？

    10.知假买假受法律保护吗？

    11.遭遇“过度医疗”怎么办？

    12.是不是所有的合同都可以采用电子签名？

    13.什么是“买卖不破租赁”？

    14.工作期间碰到“性骚扰”怎么办？

    15.是不是所有的事情都可以进行公证？

    16.怎样才能确保代书遗嘱有效？

    17.签合同时签名、盖章和摁手印，哪个效力高？

    18.身份证丢失后应该怎么办？

    Part 2 夫与妻

    19.一方不能生育，法院是否一定会判决离婚？

    20.妻子不愿意生孩子，丈夫能起诉离婚吗？

    21.夫妻尚未离婚，能否向对方索要孩子的抚养费？

    22.“小三”有权分得遗产吗？

    23.遭遇家暴时，如何申请“人身安全保护令”？

    24.分居两年可以自动离婚吗？

    25.如何与服刑人员办理离婚？

    26.如何把婚前个人财产变成婚后夫妻共有财产？

    27.儿媳对公婆、女婿对岳父母有赡养义务吗？

    28.一方出轨后，离婚时就要净身出户吗？

    29.夫妻忠诚协议是否具有法律效力？

    30.夫妻购买的小产权房，离婚时如何分割？

    31.夫妻假离婚买房有什么法律风险？

    Part 3 父母与子女

    32.离婚后双方能否轮流抚养孩子？

    33.离婚之后父母对子女是否还有监护权？

    34.继父母对继子女有无抚养义务？继子女对继父母有无赡养义

    务？

    35.养女和亲子之间能否结婚？

    36.未出生的胎儿是否享有继承权？

    37.人工授精子女的抚养权如何确定？

    38.怀疑孩子不是亲生的，应该怎么办？

    39.父债子还，天经地义吗？

    40.祖父母、外祖父母是否享有孩子的探望权？

    41.成年子女上大学期间能否要求父母支付抚养费？

    42.夫妻离婚后，可以随意变更子女姓氏吗？

    Part 4 资产与理财

    43.谈恋爱时赠送的礼物能要回吗？

    44.送出去的彩礼能收回来吗？

    45.房子70年产权到期后该怎么办？

    46.亲人去世后，如何取出他在银行的存款？

    47.借款人跑了，如何讨债？

    48.网上转账不小心转错人了，怎么办？

    49.QQ号、微信号可以作为遗产继承吗？

    50.如何约定民间借贷的利息才合法？

    51.民间借贷中的逾期利息如何计算？

    52.民间借贷中允许“利滚利”吗？

    53.“订金”和“定金”，哪个可以退？

    54.“借条”和“欠条”是不是一回事？

    55.给亲戚朋友做担保，有什么风险？

    56.只有转账凭证，没有借条，能否打赢官司？

    57.车险买过之后可以退吗？

    58.买房买到“凶宅”怎么办？

    59.购买学区房，卖房人不迁走户口怎么办？

    60.房子涨价卖方违约，买方能否要求继续履行协议？

    Part 5 企业经营与管理

    61.法定代表人是什么人？

    62.老板将公司资金转到个人账户，存在哪些法律风险？

    63.公司违规召开股东会做出的决议是否一定无效？

    64.“驰名商标”能否用于广告宣传？

    65.合同传真件与原件具有相同的法律效力吗？

    66.员工自愿不交社保，用人单位就没风险了吗？

    67.公司实行“末位淘汰制”合法吗？

    68.公司开具的离职证明有什么用？

    69.试用期内公司可以辞退怀孕女员工吗？

    70.是否属于加班，谁说了算？

    71.怀孕期间劳动合同到期，公司能否不予续签？

    Part 6 诉讼与仲裁

    72.老赖的唯一住房不会被执行吗？

    73.个人能否为他人提供有偿法律服务？

    74.打官司时，QQ、微信聊天记录能否作为证据使用？

    75.哪些情况下可以向法院申请在判决前先予执行？

    76.打官司的诉讼费和律师费，能否由败诉一方承担？

    77.法院调解可以不出具调解书吗？

    78.劳动争议必须先仲裁后起诉吗？

    79.合同中约定了仲裁条款，还能否向法院起诉？

    80.什么是近亲属？近亲属在诉讼中有什么作用？

    81.离婚案件能否申请不公开审理？

    82.在诉讼过程中，如何提起反诉？

    Part 7 犯罪与刑罚

    83.恶意拖欠工资，老板要被判刑？

    84.偷多少钱会被判刑？

    85.明明是盗窃，怎么就成了抢劫？

    86.借钱不还算不算诈骗，可不可以报警？

    87.骑自行车撞死人，也算交通肇事要坐牢吗？

    88.精神病人犯罪可以不坐牢吗？

    89.挨打还手属于正当防卫吗？

    90.*****违法吗？

    91.父母出卖亲生子女会受到什么处罚？

    92.以举报对方违法为条件索要合法欠款，属于违法犯罪吗？

    93.虐待、伤害动物违法吗？

    94.虚假诉讼也是犯罪吗？

    95.酒驾和醉驾有什么区别？

    96.剥夺政治权利是什么意思？

    97.派出所的权力有多大？

    98.老年人犯罪是否可以从轻处罚？

    99.招摇撞骗和诈骗有什么区别？

    100.什么是寻衅滋事？

    Part 1 生活与消费

    1.酒后出事，同席者承担多大责

    任？

    案例

    2014年6月的一天，傅某与吴某等6人受邵某邀请参加酒

    席，庆祝其乔迁新居。席间，几个人相互划拳并敬酒，酒席结

    束后又来到邵某的家里喝茶聊天。晚上，傅某在回家的路上突

    然晕倒，在送医途中死亡。经司法鉴定，死亡原因为饮酒、饱

    食等因素诱发和加重冠心病发作而猝死。随后，傅某的家属将

    邵某、吴某等6名同席人员告上法庭，最终法院认定同席的6人

    对傅某的死负有一定责任，判决6名被告承担10%的连带赔偿

    责任，共计7万余元，其中作为聚会组织者的邵某承担30%的

    责任。

    律师解答

    生活中类似于案例中饮酒人因醉酒受伤或死亡的情况并不少见。作

    为同席饮酒的人，事实上已经建立了法律上的关系，彼此之间存在法律

    上的相互提醒和照顾义务。具体而言，在饮酒时对其他饮酒人一般应当

    承担提醒、劝阻、通知的义务，不让其过量饮酒；在酒后还要承担扶

    助、照顾、护送的义务，保障饮酒人的人身安全。如果同席人没有尽到

    这些义务，就属于“不作为”，如果饮酒人出现了身体伤害或死亡，两者

    就存在一定程度上的因果关系。法官正是基于此判决同席人承担赔偿责

    任。

    至于是否赔偿以及赔偿多少，因为每个案件的细节不同，法院的判

    定结果也各不相同。比如在本案例中，法院认为傅某作为完全民事行为

    能力人，明知自己患有心血管疾病仍大量饮酒，应承担主要责任；而被

    告6人作为共同饮酒人，均未尽必要的提醒、劝阻义务，致傅某醉酒，酒后又没有尽到安全护送等义务，应承担次要责任；邵某作为组织者，在6个人中又应当承担主要责任。

    具体而言，同席饮酒大致存在以下几种情况：

    第一，同席者都喝酒了，而且相互劝酒，事后各自离去。这种情况

    下，同席者因为在喝酒时对其他成员没有劝阻，而且也没有将出事者送

    回家，因此都存在过错，相互之间都要承担赔偿责任。

    第二，同席者都喝酒了，但没有相互劝酒，也对喝醉的人及时提

    醒。一般同席者很难举证证明自己进行了及时提醒，所以法院出于人道

    主义的目的，可能会判决其承担少量的赔偿，金额一般不会太大。

    第三，同席者都喝酒了，但个别人中途离场，期间也未劝过酒。这

    种情况下，中途离场的人一般不需要承担责任。

    赴宴饮酒看似生活中一件非常普通的事情，却蕴含着丰富的法律知

    识。从上面的案例分析看出，在饮酒的过程中也应当留个“心眼”，尽量

    不要劝酒，发现同伴醉酒后，一定要将其安全护送回家，避免同伴因饮

    酒发生意外，从而减轻或免除自己的责任。

    法律依据

    《中华人民共和国侵权责任法》

    第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

    根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错

    的，应当承担侵权责任。

    《中华人民共和国民法通则》

    第一百三十二条 当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际

    情况，由当事人分担民事责任。

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解

    释》

    第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同

    故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共

    同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

    二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间

    接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承

    担相应的赔偿责任。

    2.预付款消费，老板卷钱跑了怎

    么办？

    案例

    叶女士居住的小区附近有一家高档美容院，有一次路过美

    容院门口，经不住店员的再三劝说，她办了一张5000元的会员

    卡。可是，刚做过一次美容，消费了500元之后，叶女士忽然

    发现美容院大门紧锁，原来是老板卷钱“跑路”了。店门前围

    满了人，既有讨薪的员工，也有像她这样的会员。后来，她了

    解到像她这样无法要回卡内余额的受害者有200多人，金额总

    计近50万元。于是，这些受害者建立了一个微信群，及时互通

    信息，交流如何维权。事发后，有部分会员曾向公安、工商、消协等部门求助，但事件过去几个月了，仍没有任何进展，讨

    要卡金无门的会员大多只好选择淡忘此事，只有少数人仍在维

    权的路上坚持着。

    律师解答

    当前，美容美发、婚纱摄影、健身减肥、洗浴游泳、汽车美容等行

    业的店家纷纷推出了先付款后服务的“预付款消费”，即以购买贵宾卡、会员卡等形式可享受不同档次的优惠、折扣，以此来增强消费者的“黏

    性”，消费者则以整存零取的方式消费。预付卡是企业自主发行的用于

    商品或服务的兑付凭证，但实际上又兼具融资、集资等类金融属性。目

    前，涉及预付卡的投诉绝大部分都与店家关门“跑路”有关，由于多数企

    业涉案金额达不到刑事立案条件，造成管理空白，消费者不断申诉维

    权。

    事实上，商务部早在2012年就发布了《单用途商业预付卡管理办法

    (试行)》，其中明确规定，单用途预付卡归各级商务部门管理，发卡

    企业应在开展此业务之日起30日内前往所在地商务主管部门备案。如果

    不备案，且逾期不改正的，将被处以1万元以上3万元以下的罚款。但实

    际上由于缺乏有效的监管，备案企业数量少之又少，有些地区甚至“零

    备案”。办理备案的都是大企业，没办理备案的多是倒闭风险较高的小

    企业。

    从合同法的角度看，消费者在购买预付卡后，实际上是与商家签订

    了书面合同或者口头约定，进行了预先消费支付的行为，双方的合同关

    系已经成立，如因商家的原因导致无法按照之前的约定提供服务的话，就是构成了违约行为，理应承担法律责任。遇到商家“跑路”的，消费者

    最好能够建一个维权群，带好相关证据一起找当地的消费者协会投诉，同时及时向当地的工商、商务、市场管理等主管部门投诉。但总体上，追回卡内资金的可能性还是较小，尤其是一些小公司、小商铺，日常监

    管存在盲区，发生问题后很难找到负责人，就像案例中的叶女士一样，消费者最后只能自认倒霉。

    有一些消费者认为这属于诈骗行为，会到派出所要求立案调查，希

    望通过刑事手段追回损失。根据刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目

    的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行

    为。“跑路”商家是否构成诈骗罪，需要结合案情具体问题具体分析。如

    果商家在办卡时没有故意向消费者虚构事实，隐瞒真相，最初的确向消

    费者提供了服务，只是由于经营不善导致企业倒闭的，并不构成诈骗。

    一般公安部门会认为这种情况属于消费者和经营者之间的经济纠纷，不

    属于公安机关的管辖范围，只能建议其到法院通过诉讼的方式进行处

    理。

    法律依据

    《中华人民共和国消费者权益保护法》

    第五十三条 经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照

    约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退

    回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。

    3.在网上被人辱骂该怎么办？

    案例

    程某和杨某原本是相交多年的好友，两人几年前还一起合

    作经营茶叶生意。但因为在经营理念和销售方式上出现了较大

    矛盾，2011年底，两人分道扬镳。可是杨某认为自己吃亏了，多次在他的微信朋友圈中指责程某，还捏造程某有婚外情，用

    多种不堪入目的低俗词汇在朋友圈辱骂程某。程某多次要求杨

    某停止侮辱，杨某不但没停止，反而变本加厉。程某认为，杨

    某捏造、散布虚假信息，对他的个人名誉进行恶意诽谤，对他

    本人及其家人造成了极大的精神困扰，侵害了他的名誉权，为

    此起诉到法院，要求杨某赔礼道歉、支付精神损害赔偿金1万

    元等。最终，法院判决杨某应向程某赔礼道歉，赔偿精神损害

    抚慰金3000元。

    律师解答

    网络给予了人们极大的发挥空间，宽松的环境可以尽情地抒发自己

    的情绪。但网络仍然有规矩，国家法律为网络行为划出了红线。一些人

    因为一些小的纠纷，在网上随意对别人进行辱骂，有的甚至在网上发帖

    进行公开辱骂和人身攻击，这是侵犯他人名誉权的行为。名誉是人们对

    于他人的品德、才干、声望、信誉和形象等各方面的综合评价，名誉权

    是一种人格权，在网络上对他人进行辱骂不仅是对他人人格的侮辱，更

    是对他人名誉的破坏，不但要承担民事侵权责任，情节严重的，可能受

    到公安部门的治安处罚，甚至可能构成诽谤罪，承担刑事责任。

    法院在审理案件时判定是否构成民事侵权，主要看是否有侮辱、诽

    谤他人的加害行为、是否造成了他人名誉降低或者毁损事实的存在、加

    害行为和损害事实之间是否存在因果关系和行为人主观上是否有过错这

    四个条件，如果符合的话，侵权就成立。由于网络侵权发生在虚拟空

    间，比如论坛、微博、微信朋友圈、QQ个人空间等，产生的主要是网

    络证据，具有易被删除、易被修改和能够被无限复制的特点。鉴于此，当事人应当在起诉前向法院申请证据保全，另外也可采取公证的方式保

    全证据。

    发生侵权时，网络服务公司作为信息平台的服务提供者，也不可

    能“事不关己”不用承担任何责任。受害人在起诉时，既可以起诉骂人

    者，也可以将网络服务公司作为被告。如果不知道骂人者信息，可以向

    法院申请要求网络服务公司提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名、联系方式、网络地址等信息。

    在侵权赔偿数额方面，法院会根据侵权人的诽谤行为对受害人的伤

    害程度来认定，其中经济损失一般根据受害人的受损金额、侵权人的获

    利金额来认定，精神方面的损失则不易判定，需要法官酌情判决。根据

    规定，如果受害人的损失情况无法确定的，法官有权在50万元以下的范

    围内确定赔偿数额。此外，受害人为制止他人诽谤辱骂行为所支付的合

    理开支，比如律师费、公证费等，都可以要求取得赔偿。

    法律依据

    《中华人民共和国治安管理处罚法》

    第四十二条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下

    罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚

    款：

    (二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；

    《中华人民共和国侵权责任法》

    第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权

    益的，应当承担侵权责任。

    网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服

    务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到

    通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连

    带责任。

    网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

    《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件

    适用法律若干问题的规定》

    第一条 本规定所称的利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件，是指利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像

    权、隐私权等人身权益引起的纠纷案件。

    4.样品误当新品卖，是否构成消

    费欺诈？

    案例

    胡先生来到一家家具店，看中了一张大床，经过一番讨价

    还价，最后以6000元价格成交，并协商好先付5000元，安装完

    成后再付1000元。当床送到家后，胡先生发现家具店送过来的

    是之前看过的样品床，不是新床。此后几经交涉，家具店的人

    才终于承认送的不是新家具而是样品。随后胡先生提出退货或

    者换货，但都被商家以各种理由拒绝，商家认为样品也属于正

    品，不是假货。

    律师解答

    样品不是新品，肯定有一定程度的贬值，商家在销售样品时必须予

    以明确告知，确保消费者的知情权，或是以折扣价格销售给顾客，反映

    样品的真实价值。商家在没有事先告知的情况下，将样品作为新品销

    售，实质上是一种欺骗消费者的行为。在案例中，家具店作为产品的出

    售方，应当对产品属于样品还是新品有明确的了解，在此情况下，仍然

    将样品按照新品予以出售，且没有告知胡先生，该行为已构成欺诈。

    商家将使用过的样品当作新品卖予消费者，应当承担相应的赔偿欺

    诈责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，如发生欺

    诈行为，经营者需“退一赔三”，即退还消费者已经支付的金额，同时按

    照消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍标准支付赔偿。胡

    先生可以据此到工商部门投诉处理，要求商家返还已经支付的5000元

    外，还可以要求取得1.8万元的赔偿。

    法律依据

    《中华人民共和国消费者权益保护法》

    第四条 经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

    第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消

    费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品

    的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为

    五百元。法律另有规定的，依照其规定。

    5.遇到警察查证件，没带身份证

    怎么办？

    案例

    2015年5月22日晚，派出所民警来到一住宅小区进行群租

    房整治工作，当民警来到某单元楼的九层一家住户时，发现屋

    内仍然设立上下铺，于是民警开始登记屋内租客的身份证。当

    查到于某时，他拒不出示身份证，民警多次劝说无效。突然，于某挥拳打向民警面部，于某的朋友高某也上前帮助他按住民

    警。见此情况，支援民警将二人迅速制服，并带回派出所。经

    鉴定，受伤民警为轻微伤，最终于某因涉嫌妨碍公务被警方刑

    事拘留，高某被治安拘留。

    律师解答

    身份证是证明公民合法身份的最直接有效的证件，配合警察依法查

    验居民身份证是公民的法定义务。虽然我国法律没有规定公民一定要随

    身携带身份证，但如果不随身携带，会对自己造成诸多不便。如果在地

    铁和火车站等公共场所遇到警察盘查，当你没有带身份证的时候，你可

    以采取其他措施证明自己的身份，比如提供工作证、居住证、机动车驾

    驶证、护照等有效证件证明身份，如果警察携带有查询设备，也可以报

    出自己的公民身份号码、姓名等信息，只要查明人证合一即可。

    警察盘查是在依法行使职权，及时发现有犯罪嫌疑的人，保障公共

    场所的秩序，维护人民群众的安全。警察在盘查时不是随意行事，必须

    遵照《公安机关人民警察盘查规范》的相关要求，应当做到理性、平

    和、文明和规范。按照要求，盘查一般由两名以上民警进行；应当身着

    警服，未穿警服的，应当出示警察证；应当向被盘查人敬礼并告

    知：“我是xxx(单位)民警，现依法对你进行检查，请你配合。”盘查

    排除违法犯罪嫌疑后，民警应当向被盘查人敬礼，并说“谢谢你的合

    作”，礼貌让其离去。如果认为民警执法不规范，群众可向公安机关警

    务督察部门举报，也可拨打110投诉，还可以通过法律途径维护自身的

    权益。

    如果没有正当理由，拒绝警察查验身份的，警察可能会将当事人带

    到派出所继续盘查，留置时间一般不超过24小时。对于违反治安管理处

    罚法的，可以依法给予治安处罚；对于暴力抗拒警察依法执行职务的，可以按照妨害公务罪依法追究刑事责任。所以，在遇到警察盘查时，应

    当积极予以配合，不能认为警察是在“没事找事”，切莫像案例中的于某

    一样，妨碍警察执行公务。

    法律依据

    《中华人民共和国居民身份证法》

    第十五条 人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示

    执法证件，可以查验居民身份证：

    (一)对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的；

    (二)依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；

    (三)发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员

    身份的；

    (四)在火车站、长途汽车站、港口、码头、机场或者在重大活动

    期间设区的市级人民政府规定的场所，需要查明有关人员身份的；

    (五)法律规定需要查明身份的其他情形。

    有前款所列情形之一，拒绝人民警察查验居民身份证的，依照有关

    法律规定，分别按不同情形，采取措施予以处理。

    任何组织或者个人不得扣押居民身份证。但是，公安机关依照《中

    华人民共和国刑事诉讼法》执行监视居住强制措施的情形除外。

    《中华人民共和国人民警察法》

    第九条 为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪

    嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其

    继续盘问：

    (一)被指控有犯罪行为的；

    (二)有现场作案嫌疑的；

    (三)有作案嫌疑身份不明的；

    (四)携带的物品有可能是赃物的。

    对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并

    应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其

    所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。

    经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他

    强制措施的，应当在前款规定的期间做出决定；在前款规定的期间不能

    做出上述决定的，应当立即释放被盘问人。

    6.未婚同居违法吗？

    案例

    2014年底，齐某结识了女友余某，两人感情迅速升温，很

    快在没有办理结婚登记的情形下便开始了同居生活。在同居期

    间，双方共同出资100万元购买了一套房屋，其中男方出资60

    万，女方出资40万，房子登记在余某名下。双方在购房后签订

    协议约定：双方生活在一起要互相信任、相互关照，如一方死

    亡或者分手，该套房屋即归对方所有。2015年10月，齐某以双

    方感情不和为由，起诉至法院要求解除同居关系，同时提出所

    购房屋应为双方按份共有，并要求余某返还其出资款60万元。

    法院对于齐某要求解除同居关系的诉讼请求不予受理，但对其

    要求分割房屋的诉讼请求进行了审理，认定两人之间签订的协

    议没有违反社会公序良俗，属于合法有效。既然男方提出分

    手，依协议约定，该房屋理应全部归女方所有，所以法院驳回

    了齐某分割财产的诉讼请求。

    律师解答

    未办理结婚登记而同居生活的男女关系可分为两种：一是事实婚

    姻，二是同居关系。事实婚姻是指没有配偶的男女，未办理结婚登记，即以夫妻名义同居生活，周围的人也认为是夫妻关系。法院在受理未履

    行登记结婚的离婚案件时，符合事实婚姻构成要件的，会认定其具有事

    实婚姻的效力，当事人不必再补办结婚登记手续，按离婚案件处理。对

    不构成事实婚姻的，就属于同居关系，这种行为虽然不为我国法律所提

    倡，但亦不为我国法律所禁止，属于个人自由。

    从《中华人民共和国婚姻法》的角度讲，1994年2月1日以前，同居

    生活的男女双方符合结合的实质条件，比如达到结婚年龄、未患不宜结

    婚的疾病等，属于事实婚姻，国家承认当事人之间的婚姻关系；1994年

    2月1日以后(即民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后)，我们国

    家不再承认事实婚姻，只按照“同居关系”处理。

    人们常说的“非法同居”并不是一个法律概念，法律没有禁止未婚同

    居，当然也就无所谓“非法”之说。当然，如果不是未婚同居，而是一方

    或双方已经有了配偶，双方同居显然是违法行为，情节严重的，还会构

    成重婚罪，受到刑事制裁。

    由于同居关系不属于法律保护的范畴，所以双方不形成法律所保护

    的夫妻人身关系。因此，如果同居期间双方各自继承或受赠取得的财

    产，按个人财产对待。如果一方去世，另一方也无权以继承人身份参加

    继承。如果同居期间形成财产共有关系，比如共同购买的房屋、贵重物

    品等，在解除同居关系时，对该共有财产，首先由当事人根据自愿的原

    则协商处理。协商不成的，法院会根据照顾子女和女方的原则，考虑财

    产的实际情况和双方的过错程度进行分割。如果属于婚外同居，在财产

    处理时不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。

    法律依据

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解

    释(一)》

    第五条 未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生

    活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

    一、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男

    女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；

    二、1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男

    女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结

    婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解

    释(二)》

    第一条 当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但

    当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十

    六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解

    除。

    当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法

    院应当受理。

    7.车借给朋友出了事故，责任由

    谁承担？

    案例

    2015年4月1日，崔某去机场接朋友，由于其车辆正在维

    修，于是向邻居蒋某借用其轿车。崔某接到朋友在返回途中，因速度较快，在避让对向行驶的车辆时，不慎撞到同向骑摩托

    车行驶的李某，造成李某受重伤住院治疗，支出医疗费10万余

    元，交警认定崔某负此次事故全部责任。后因赔偿费用问题协

    商未果，李某将崔某、蒋某及肇事车辆投保的保险公司诉至法

    院，要求三被告共同赔偿其医疗费、伤残赔偿金等各项经济损

    失18万余元。法院认为崔某具有合法驾驶资格，借用车辆时并

    未醉酒，且所借车辆也未存在故障或者明显的安全隐患，被告

    蒋某作为车辆出借人对此次事故的发生并无过错，因此其不承

    担赔偿责任。最终，法院判决原告李某的损失由保险公司在三

    者险责任限额内承担赔偿责任后，不足部分由被告崔某负担。

    律师解答

    对于有车一族来说，最烦恼的事情不是修车，也不是保养，而是借

    车。一般会找你借车的大都是比较相熟的朋友，借还是不借是一个大问

    题。借吧，怕剐蹭；不借吧，又觉得面子上过不去。实际上，随意借车

    给他人，要承担很多法律风险，一旦发生事故还可能要承担赔偿责任。

    根据我国《中华人民共和国侵权责任法》的规定，借车发生交通事

    故，首先由投保的保险公司予以赔偿；其次，不足部分由车辆使用人承

    担责任；最后，如果车主有过错，要基于过错承担责任。根据《最高人

    民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

    的规定，车主有过错主要是指其明知车辆有缺陷，并且此缺陷易导致交

    通事故发生；知道借车人没有驾驶资格，仍然出借车辆；知道借车人缺

    少驾驶能力，比如饮酒、吸毒、生病等无法安全驾驶车辆等情况。

    之所以要车主承担过错责任，是因为车主虽然不是车辆使用人，但

    车仍然是属于自己的财产，仍应承担一些必要的注意义务，比如借用人

    是否具有必要的驾驶能力，他人驾驶自己的车辆是否会存在危险等。如

    果没有尽到这些注意义务，当然应当承担一定的责任。案例中，法院之

    所以判决蒋某不承担责任，一是因为借车的崔某具备驾驶能力，而是车

    辆本身不存在隐患，比如保险齐全、车辆没有故障等。

    因此，借车之前一定要“三思而后行”，看看自己是否会因此承担不

    必要的法律风险，不是什么车都可以借出去，也不是什么人的车都能去

    借。一般情况下，车辆存在隐患时、借车人没驾照或者是未成年人时，以及借车人不能安全驾驶，比如喝酒、吸毒之后等，车主都不能借车，否则一旦发生事故，就有可能摊上官司，成为被告。

    法律依据

    《中华人民共和国侵权责任法》

    第四十九条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一

    人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车

    强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔

    偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

    《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干

    问题的解释》

    第一条 机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人

    有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵

    权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：

    (一)知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发

    生原因之一的；

    (二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资

    格的；

    (三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品

    或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机

    动车的；

    (四)其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。

    8.行人闯红灯被撞，机动车驾驶

    员如何承担责任？

    案例

    2013年7月的某天上午，吴大爷在一个十字路口的人行道

    上过马路。因远远看到是绿灯，吴大爷便加快了脚步，但就在

    吴大爷走到马路中央时绿灯变成了红灯，这时吴大爷更是抓紧

    时间急跑起来，结果被从右侧行驶的汽车撞伤，导致颅骨受

    伤，致使身体偏瘫，治疗费高达20多万。随后吴大爷将驾驶司

    机赵某和保险公司告上法院，要求对方承担全部责任，赔偿其

    损失。法院经审理查明，吴大爷在绿灯还差两秒结束时，走到

    了道路中间的隔离带，当他前方出现红灯时，他没有停留在隔

    离带，而是加速猛跑过去，结果导致被撞，而且当时司机赵某

    并没有超速及其他违法驾驶行为。最终，法院判决司机赵某承

    担70%的赔偿责任，和保险公司各赔偿原告吴大爷7万余元。

    律师解答

    现在，社会上闯红灯的现象越来越严重，被誉为“中国式过马路”。

    很多行人在过马路的时候都没有看信号灯的习惯，经常是看到没车就认

    为可以过马路了，殊不知危险经常就发生在不经意间。尤其是最后几秒

    闯红灯最危险，行人觉得闯红灯能过去，而机动车驾驶员觉得加速就能

    过去，这样最容易导致事故发生。也有一些人认为反正车撞到自己会赔

    钱，开车的人不敢撞行人，所以在红灯时也大摇大摆地过马路。

    目前，对于行人闯红灯在人行道斑马线上发生交通事故，如果机动

    车不存在超速、没有避让行人等情况，一般是行人负主要责任，驾驶员

    负次要责任，驾驶员不承担任何责任的情况非常小，甚至按照《中华人

    民共和国道路交通安全法》第76条的规定承担不超过10%的责任的情况

    也不多见。这是因为《中华人民共和国道路交通安全法》的立法主旨偏

    向保护弱者，也就是非机动车驾驶员、行人，因此交警经常会找出一些

    理由，比如没有恰当处置事故、没有尽到安全驾驶义务等，提高机动车

    方承担的责任比例。当然，如果机动车存在违法驾驶行为，没有避让行

    人，驾驶员要承担主要责任，一般在70%～80%之间，如有酒驾、毒驾

    情况的，当然由驾驶员负全责。

    在赔偿的时候，根据机动车的投保情况，有以下几种处理方式：

    (1)没有投保交强险的，驾驶员需要承担全部赔偿责任；(2)投保了

    交强险，先由保险公司赔偿，不足部分再由驾驶员自己赔偿；(3)投

    保了交强险和商业险，保险公司会在交强险和商业险范围内赔付，如果

    驾驶员是次要责任，一般驾驶员不用再自掏腰包。

    需要提醒的是，如果行人因自己闯红灯而发生交通事故，导致他人

    伤亡或者财产损失，可能会构成交通事故罪，要承担刑事责任。媒体曾

    报道过这样一个案例，有人就近闯红灯，从非行人通道横过到马路对

    面。恰逢摩托车驾驶员经过，结果躲闪不及，撞上旁边房屋，不仅导致

    摩托车受损，且驾驶员也因受伤抢救无效而死亡。经交警部门认定，行

    人负事故的主要责任。最终，法院以交通肇事罪判处该行人有期徒刑，并附带民事赔偿。因为根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件

    具体应用法律若干问题的解释》的规定，无论是从事交通运输人员还是

    非交通运输人员，即便是行人，只要违反交通管理法规、造成重大损失

    的，都可以构成交通肇事罪。因此，对于行人来说，一定要遵守交通规

    则，不能抱有任何侥幸心理，生命可贵、健康重要，切勿以血肉之身躯

    对抗汽车的钢铁之躯。

    法律依据

    《中华人民共和国道路交通安全法》

    第四十七条 机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在

    通过人行横道，应当停车让行。

    机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。

    第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由

    保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足

    的部分，按照下列规定承担赔偿责任：

    (二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动

    车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明

    非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的

    赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。

    9.买卖二手车未过户，发生交通

    事故谁承担责任？

    案例

    张某于2014年12月从李某处购得一辆二手轿车，双方签订

    了购车协议，张某已支付车款，但由于种种原因车辆尚未过

    户。2015年2月份，张某酒后驾驶该车，途中与行人徐某碰

    撞，致徐某受重伤，经当地交警部门认定，张某负此事故的全

    部责任。事后，徐某将张某、李某告上法庭，要求赔偿医疗

    费、误工费、护理费等各项费用7.8万元。最终，法院判决：

    被告之一、原车主李某不承担赔偿责任，另一被告、第二车主

    张某应承担原告人身损害等经济损失6.6万元，同时承担案件

    受理费。

    律师解答

    生活中，在当事人之间已经通过买卖、赠与等方式转让机动车的所

    有权，并且已交付对方使用，但因节省费用、以物抵债等多种原因，经

    常发生买受人或受赠人未到车管所办理机动车所有权转移登记手续的情

    况。结果导致实践中，机动车名义所有人与实际所有人不一致的情况大

    量存在。此时，一旦机动车发生交通事故造成他人损害，原车主和车辆

    实际使用人之间经常扯皮，分不清责任。

    《中华人民共和国侵权责任法》第50条对此情况予以了明确规定，该条规定当事人之间转让并交付机动车，但未办理所有权转移登记，发

    生交通事故后属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。这是

    因为从法理上讲，因车辆已交付，原车主仅仅是名义上的所有人，既不

    能实际支配该车，也不能从该车的营运中获得利益，所以原车主不应对

    机动车发生交通事故致人损害承担责任。而且，目前我国的法律、法规

    并未明确以过户登记作为机动车所有权的转移的生效要件，一般理解

    为，公安机关办理的机动车登记是准予或者不准予上道路行驶的登记，而不是机动车所有权登记。

    在此案张某和李某的机动车买卖法律关系中，虽然车辆未经登记，但车的所有权已经发生了转移，所有权人为张某。因此，法院判决应由

    张某承担赔偿责任。

    不过，在未及时过户的情况下，原车主仍然可能会承担一些法律风

    险。根据交通法律法规，已经出售的二手车未办理过户手续，造成的违

    章记录责任应由原车主承担。而且，由于车辆的归属权不是新车主，所

    以上不了保险。如果保险到期后发生交通事故，新车主没有赔偿能力，原车主可能也要承担赔偿责任。因此，车辆转让时，最好及时办理过户

    手续，以免造成不必要的麻烦。

    法律依据

    《中华人民共和国侵权责任法》

    第五十条 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办

    理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险

    公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人

    承担赔偿责任。

    10.知假买假受法律保护吗？

    案例

    2016年7月，张某在某烟酒商店购买了两瓶黄金酒，价值

    316元，而后张某发现两瓶酒已经超过保质期，因此要求商家

    退还购物款316元，并按法律规定10倍赔偿其损失，共计3476

    元，此外还要求支付其精神损害抚慰金、误工费等2500元，但

    商店认为张某是知假买假，断然拒绝了他的“无理要求”。后

    经当地工商所进行了调解，但因张某要求过高而未能协商成

    功。于是，张某向法院提起诉讼，要求商家赔偿，但被告指出

    原告并非当地人，其购买两瓶黄金酒也并非为了消费，其很可

    能是专门从事“打假”的职业人。最终在法庭主持下，原被告

    双方达成调解协议，被告一次性支付原告赔偿金2800元。

    律师解答

    最近几年，“职业打假”“知假买假”的现象较为普遍，很多人质疑职

    业打假人算不算消费者？知假买假与漫天要价甚至敲诈勒索有什么区

    别？

    从《中华人民共和国消费者权益保护法》1994年1月1日开始施行

    起，职业打假在全国“遍地开花”，各地纷纷冒出无数个“王海”。职业打

    假对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，2014年3月15日

    起施行《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的

    规定》，也明确规定“知假买假”可受法律保护。需要注意的是，《中华

    人民共和国消费者权益保护法》保护的是公民个人“知假买假”，如果是

    一个单位(比如公司)“知假买假”，则受“合同法”等法律保护，无法要

    求获得消法中的惩罚性赔偿。

    一般的“知假买假”案件，主要分为两种情况，一种是属于普通的消

    费欺诈，经营者需要“退一赔三”，即除返还消费者已经支付的金额外，还要额外支付相当于商品或服务费用3倍的赔偿，不足500元的，需要赔

    偿500元。另一种是食品安全领域方面的，生产或者销售不符合食品安

    全标准的产品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者

    要求支付价款10倍的赔偿金，即“假一赔十”。所以，职业打假人的收益

    丰厚，即便是单价不高的食品，如果购买数量较多的话，赔偿数额也不

    是一笔小数目。

    职业打假人在购物的过程中，都会以购物小票以及实物为证，所以

    事实非常明确，绝大多数知假买假案件都获得了法院的支持。不过目前

    社会上出现了知假买假现象急剧增多的情况，打假人向职业化、专业

    化、流程化发展，他们通常通过工商部门调解、法院诉讼判决等方式寻

    求赔偿，借助国家力量实现个人目的，造成很大的行政、司法资源浪

    费，常常让正常维权陷入被动。比如，有一些职业打假人在大型超市购

    买商品，然后起诉，其目的并非为了打赢官司，而是通过法院与被告调

    解或和解。因为商家与大超市都有合作协议，一旦所售商品涉诉，超市

    便会暂停向供应商支付款项。迫于压力，一些商家会主动联系原告，支

    付一部分费用息事宁人，最终案件会以调解或撤诉的方式结案。

    所以，知假买假开始引起一部分人的反对，尤其是合法经营的商

    家，媒体上也经常出现商家与职业打假人发生冲突的报道。根据相关报

    道，工商总局正在牵头研究制定《消费者权益保护法实施条例》，在该

    条例征求意见稿第2条中规定，“金融消费者以外的自然人、法人和其他

    组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条

    例。”如果征求意见稿获得通过的话，就意味着“职业打假人”将不再受

    《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。但目前社会各界对此争

    议很多，比如如何认定上述条文中的“以营利为目的”等。

    法律依据

    《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规

    定》

    第三条 因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售

    者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而

    仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

    11.遭遇“过度医疗”怎么办？

    案例

    46岁的徐某因车祸导致左腿粉碎性骨折，住院治疗了151

    天，医疗、护理、误工、续治费等共计花费10.5万余元。按照

    交警部门的认定，肇事车辆对事故负完全责任。在交警部门调

    解过程中，车主及保险公司认为徐某夸大病情，存在“过度医

    疗”的行为，不同意为其支付高额医疗费用。调解未果后，徐

    某以交通事故人身损害赔偿为由向法院提起诉讼，在诉讼过程

    中被告申请了司法鉴定，对徐某的病情程度进行鉴定。经鉴

    定，徐某的确存在“过度医疗”，鉴定意见认为可以剔除5.2

    万多元的医疗费用。最终，法院依据司法鉴定结论支持了被告

    的请求。

    律师解答

    过度医疗是医生违背医学规范和伦理准则，脱离病情实际需求，实

    施不恰当、不规范、不道德的医疗行为，比如过度检查、过度治疗、过

    度用药等。近几年来，过度医疗引发的纠纷不断，严重损害了医患关

    系。其实疾病是一个发生发展的过程，同一种疾病在不同阶段表现会不

    同，同一种体征和症状可能是由不同疾病引发的。医务人员也往往处于

    两难境地：全方位检查会增加患者的费用；若不考虑这些问题，又担心

    漏诊、误诊。

    一般情况下，都是患者本人因过度医疗问题起诉医院，要求退还多

    支付的费用。不过，在交通事故赔偿案件中的保险公司、在工伤医疗纠

    纷中的用工单位，也会提出过度医疗问题，认为受害人存在故意的过度

    治疗行为。

    判断医生是否存在过度医疗，从法律角度看，应以是否违反诊疗常

    规、是否存在主观上以营利性的目的而进行检查或治疗为标准。法院在

    审理案件时主要根据两类证据进行认定：一是权威鉴定机构出具的鉴定

    材料，可以对病人病情及对应的医疗费用做出科学合理的评估；二是相

    应的病例资料，看治疗过程是否符合医疗规范。法院会按照卫生管理法

    律法规对医务人员执业的要求，充分考虑患者伤残程度，同时参考相应

    的诊疗常规及诊疗指南，再结合患者受伤情况进行综合认定。

    对于是否存在过度医疗的举证责任划分，法院一般遵照“谁主张谁

    举证”的原则。法院会审核患者方提供的伤病情报告、就医结算票据

    等。对涉及医疗专业等问题，法院可能会邀请、走访医疗专家进行咨

    询，必要时也会到患者就医的医院进行查证。

    法律依据

    《中华人民共和国侵权责任法》

    第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措

    施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者

    说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者

    说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

    医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔

    偿责任。

    第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过

    错：

    (一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

    (二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

    (三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

    第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要

    的检查。

    12.是不是所有的合同都可以采用

    电子签名？

    案例

    2009年6月，刘先生和张女士夫妻二人通过某中介公司购

    买了一套住房，并向中介交付了2万元定金。由于卖房人黄先

    生是新加坡籍，签约时人不在国内，刘先生和张女士在中介公

    司的安排下以电子邮件方式与卖房人黄先生签订了《房屋转让

    合约》，该合约中黄先生的签名为电子签名。双方约定共同到

    当地房地产交易中心签订《存量房买卖合同》，否则视为违

    约，但随后卖房人拒绝前往办理手续。于是，刘、张二人诉至

    法院要求卖房人承担违约责任。纠纷发生后，中介公司将尚未

    交付给卖方的定金2万元退还给刘、张二人。被告黄先生向法

    院辩称自己没有签订过房屋转让合同，也没有收取过两原告的

    定金。法院经审理，认为双方签订的《房屋转让合约》因当事

    人未有效签名而尚未成立，因此判决驳回了原告的诉讼请求。

    律师解答

    很多人对电子签名非常陌生，不太清楚什么是电子签名、电子签名

    包括什么、电子签名的作用是什么。其实，电子签名就是通过密码技术

    对电子文档的电子形式的签名，并非是书面签名的数字图像化，它类似

    于手写签名或印章，制作电子签名的方法也非常简单。2004年8月28日

    全国人大常委会通过了《中华人民共和国电子签名法》，并于2005年4

    月1日起实施。电子签名的作用主要有：一是证明文件的来源，即识别

    签名人；二是表明签名人对文件内容的确认；三是构成签名人对文件内

    容正确性和完整性负责的根据。可靠的电子签名和数据电文与手写签名

    和书面文件具有同样的法律效力。

    目前来说，在我国电子签名技术并未普及，多用在金融和电子政务

    等领域。此外，商业领域中的电子合同经常会用到电子签名。相比纸质

    合同，电子合同除了更为省时、省力，并且便于保存和管理，还能更好

    地与诸如线上交易、线上人力资源管理、线上培训等网络场景无缝衔

    接，在解决线上纠纷时能够兼顾方便与法律有效性。

    虽然《中华人民共和国电子签名法》没有强制要求电子签名需要第

    三方机构认证，但判断电子签名是否符合技术性要求需要很强的技术性

    和专业性，所以很多大公司都会依据《中华人民共和国电子签名法》第

    16条的规定，将电子签名交由依法设立的电子认证服务提供者进行认

    证。

    但并不是所有的文书都可以采用数据电文的方式，根据《中华人民

    共和国电子签名法》第3条的规定，有几类文书不得使用数据电文的形

    式，即不能采用电子签名，包括：(1)涉及婚姻、收养、继承等人身

    关系的；(2)涉及土地、房屋等不动产权益转让的；(3)涉及停止供

    水、供热、供气、供电等公用事业服务的；(4)法律、行政法规规定

    的不适用电子文书的其他情形。因为这几类事项与当事人利益最密切相

    关，采用手写签名更能体现当事人的真实意思。

    法律依据

    《中华人民共和国电子签名法》

    第三条 民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可

    以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。

    当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电

    子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

    前款规定不适用下列文书：

    (一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；

    (二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的；

    (三)涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；

    (四)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。

    13.什么是“买卖不破租赁”？

    案例

    2009年12月1日，潘某与房主张某签订了房屋租赁合同，租用张某位于市区中心位置的门面房122平方米开设小吃店，约定租赁期限为6年。2010年9月17日，张某将该房出售给了吴

    某。随后，潘某又重新与吴某签订《房屋租赁合同》，约定租

    期从2010年12月1日至2011年11月30日。潘某按照合同约定支

    付了房屋租金，继续使用该房屋从事经营，但2011年10月，吴

    某提前通知潘某“合同到期后其房屋不再续租”。租期到期

    后，吴某多次找到潘某要求其交出房屋，但潘某拒绝。无奈之

    下，吴某将潘某告上法庭，要求其无条件腾退，并赔偿自己的

    损失。在案件审理中，被告提出，根据“买卖不破租赁”的规

    定，其与原房主张某签订的合同租期6年未到期。但法院认

    定，因原房主张某将该房产转让给原告吴某，而且原告与被告

    重新签订了合同，所以被告与原房主张某签订的租赁合同终

    止。最终，法院判决被告潘某将房屋交付原告，并赔偿原告在

    合同到期后占用房屋期间的损失款1.5万元。

    律师解答

    “买卖不破租赁”是民法上的一项重要制度，它是指在租赁合同有效

    期间，租赁物因买卖、继承等使租赁物的所有权发生变更的，租赁合同

    对新的所有权人仍然有效。比如，房主将房屋出租给他人，但在租赁期

    间又将房屋出售，那么原有的租赁合同继续有效，不因房屋的售出而发

    生终止，租户可以要求继续承租，新房主无权单方面终止租赁。这个原

    则并不是说房东不能卖房子，而是说房东卖掉房子以后，不能破坏原有

    的租赁关系。也就是说，即使把房子卖了，房东仍然不能把租房者赶

    走。法律之所以这么规定，是担心如果房屋频繁转手出售，会大大增加

    承租人的承租风险，造成经济秩序的混乱。

    基于这一制度，房屋出租人即房主在将其所有的房屋出卖前，应当

    承担相应的义务，一是提前通知承租人，根据《中华人民共和国合同

    法》的规定，承租人享有在同等条件下优先购买的权利；二是本着诚实

    信用的原则，对购买人进行告知，即把要出卖的房屋上负担的承租义务

    如实告知买受人。

    这也给我们提了一个醒，那就是二手房买受人在购房前最好充分了

    解要购买的房屋是否已经出租，如果出租，租赁期限是否快到期，避免

    因租赁未到期而影响自己的购房计划，不要出现交钱买了二手房，自己

    却住不进去的尴尬局面。对于承租人而言，遇到这类问题，如果手上有

    双方签订的租赁合同，就可以拒绝搬出，居住到合同期满，当然也可以

    选择搬出，而要求对方支付相应的补偿。

    但“买卖不破租赁”也有例外。根据《最高人民法院关于审理城镇房

    屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条的规定，房

    屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的，以及房屋在出租前已被法院依法查封的，不受该原则的限制。换句话

    说，法律允许抵押人将房屋抵押后再出租，然而抵押权优先于承租权。

    如果抵押权人在债权无法实现时，将抵押物变卖，购得该抵押物的买受

    人就可以不受原租赁合同的约束，即只要买受人不愿履行原租赁合同

    的，承租人就不得以租赁未到期来对抗买受人。

    此外，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，如果抵押人

    (即房主)未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造

    成承租人的损失要承担赔偿责任，比如租金的损失、已经支出的装修费

    用；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现时造成

    承租人的损失，由承租人自己承担。现实情况是，很多房主在抵押房屋

    时根本不会告诉承租人，而绝大多数承租人也没有意识到这个问题，不

    会在租房前核实房屋的抵押情况，日后一旦因抵押的房屋被拍卖，就会

    被人赶出家门。尤其是在大城市，房屋租赁非常普遍，其中的风险还是

    应当引起租房人的注意。

    法律依据

    《中华人民共和国合同法》

    第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租

    赁合同的效力。

    《中华人民共和国物权法》

    第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不

    受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对

    抗已登记的抵押权。

    《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问

    题的意见(试行)》

    119.私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权

    转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。

    14.工作期间碰到“性骚扰”怎么

    办？

    案例

    2008年6月，成都一家企业的人事部经理刘某下班后来到

    新入职的女员工陈某办公室，向其“袒露心声”，声称希望和

    她交往，但遭到了陈某的拒绝。于是刘某对陈某强行拥抱并亲

    吻，用手掌卡住陈某的颈部阻止其反抗，造成其软组织受伤。

    陈某大声呼救，并奋力反抗。此时，隔壁办公室的同事向公安

    机关报案，刘某很快被抓获。法院审理后认为，刘某采用强制

    的手段已经超出了性骚扰的范畴，而是利用自己主管人事的权

    力侮辱妇女，故以强制猥亵妇女罪判处刘某拘役5个月。

    律师解答

    “性骚扰”是一个很敏感的话题，可以发生在各种场合，比如在上下

    班坐公共汽车时本来已经被挤得都快成“烙饼”了，偏偏就有一些不怀好

    意的人在你身边蹭来蹭去，或碰一下你的胸部，或抓一下臀部等。由于

    职场工作场所的相对封闭性、明确的上下级关系等因素，职场发生性骚

    扰的概率更高，尤其以女性受到性骚扰的情况居多。

    2005年12月1日起施行的新《中华人民共和国妇女权益保障法》明

    确规定“禁止对妇女实施性骚扰”，这是我国法律首次明确对性骚扰

    说“不”，随后全国各地都相继出台了具体的实施办法，对禁止性骚扰做

    出了更加细化的规定。比如《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保

    障法〉办法》规定：“禁止违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关

    的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚

    扰。”

    性骚扰的猥亵本质，决定了它是对女性人格的不尊重，侵害了女性

    的身体权、人格尊严和名誉权等人身权利。在职场上遭遇性骚扰，可以

    采取以下救济方法：

    一是自力救济。可以主动向本人所在单位、行为人所在单位、各级

    妇联等举报。

    二是民事救济。可以通过提起民事诉讼的方式要求骚扰人停止骚

    扰、道歉，并且赔偿精神损失。

    三是行政救济。《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，多次发

    送淫秽、侮辱或其他信息，干扰他人正常生活的，处5日以下拘留或者

    500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500

    元以下罚款。性骚扰行为构成违反治安管理行为的，受害人可以要求公

    安机关按照此规定给予行政处罚。

    四是刑事救济。根据现行《中华人民共和国刑法》的规定，如果侵

    害人的骚扰行为出现了强制、暴力等情况，那么有可能构成的罪名包括

    故意伤害罪(一般是轻伤)、猥亵、侮辱妇女罪或者强奸罪(一般是未

    遂)。受害人可以进行举报，由司法机关按照《中华人民共和国刑法》

    规定追究其刑事责任。比如案例中的刘某就构成了强制猥亵妇女罪。

    但是，从目前的司法实践上看，无论是上述哪种救济方式，都存在

    举证难、认定难、赔偿难的问题。对簿公堂之后，受害人往往付出了巨

    大的精力，却无法获得相应的赔偿，即使法院支持了精神赔偿，也往往

    只有几千元，更甚者连加害人的一个道歉都得不到，还要承受个人名誉

    受损的代价。所以，现实中绝大多数职场性骚扰受害者受社会传统“多

    一事不如少一事”观念的影响，最终选择了沉默，不要说选择向公安机

    关报案，甚至提起民事诉讼的勇气都没有。

    随着我国法治进程的不断加快，目前司法实践中已经有受害人胜诉

    的案例。所以，建议受害人不要轻易放弃法律的维权手段，一定要鼓起

    勇气，勇敢地向职场黑手说“不”。以下是几点建议：(1)寻找人证。

    找到能够证明骚扰发生的目击者，而且目击者最好愿意出庭作证，至少

    要能够提供书面的证言。(2)保存物证。比如收到的骚扰短信、电子

    邮件、视频、微信、QQ聊天记录等。(3)收集视听资料。录音、录像

    和照片等都可作为证据。若长期被性骚扰，可以随身携带录音机和摄像

    机、照相机进行取证。即使是偷录偷拍的资料，只要不侵犯对方合法权

    益或者违反法律禁止性规定，一般也会取得法院的认可。

    此外，用人单位应当承担防止性骚扰的责任和义务。很多地方在

    《中华人民共和国妇女权益保障法》实施办法中都有用人单位应当采取

    必要措施预防和制止对妇女的性骚扰的规定，比如广东省的规定就比较

    详细，在该省《妇女权益保障法》实施办法中规定，用人单位和公共场

    所管理单位应当通过建立适当的环境、制定必要的调查投诉制度等措

    施，预防和制止对妇女的性骚扰。如果你在遭受性骚扰后，企业没有承

    担应尽的预防义务，可以一并起诉用人单位，法院可以根据用人单位采

    取措施的情况，判决其承担次要的赔偿责任。

    法律依据

    《中华人民共和国妇女权益保障法》

    第四十条 禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机

    关投诉。

    《女职工劳动保护特别规定》

    第十一条 在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚

    扰。

    15.是不是所有的事情都可以进行

    公证？

    案例

    王女士在朋友的朋友圈里发现了一则辱骂自己的信息，但

    还没等她想到如何应对时，对方就将信息删除了，朋友只是帮

    她留下了截图。王女士认为朋友圈里的信息很多人都能看到，辱骂对她的声誉造成了损害，于是准备拿着截图去公证处进行

    证据保全公证，然后到法院起诉发布者，但咨询后被公证人员

    告知无法公证。公证处解释，网站、邮件、论坛、微博、微信

    公众号侵权以及部分购物网站上出售商品的商标侵权行为，这

    些几乎能被所有人搜寻或者看到，因此都可以公证。公证时，公证员会在办公电脑上打开网页或者是邮件等，再通过打印网

    页、截图、下载等手段进行证据保全。但对于微信朋友圈以及

    QQ聊天记录而言，这些内容具有不确定性，很难鉴别微信、QQ

    主人的真实身份，所以进行公证也就没有意义。

    律师解答

    公证业务种类繁多，但并不是所有的公证申请都能受理。公证本身

    的目的在于预防纠纷、维护权利，一旦公证质量出现问题，公证就会失

    去公信力，因为公证首先要求的是公证内容必须真实、合法。社会上不

    少人却对公证存有误区，认为公证处就是收钱的地方，自己可以随意申

    请公证，以为公证是“无所不能”的。于是，一些稀奇古怪的公证事项也

    开始悄然出现在公证员面前，其中一些申请内容让人大跌眼镜，甚至令

    人目瞪口呆。

    我国《中华人民共和国公证法》对可以公证的事项有明确规定，而

    且对于公证机构不予办理公证的事项也做出了规定。下面就举一些不能

    办理公证的例子。

    第一，为躲避债务而公证。对符合法定条件的债权公证文书，《中

    华人民共和国公证法》规定债权人可以依法向法院申请强制执行。于是

    有些人就打起了这个规定的主意，试图通过骗取公证机构的公证文书逃

    避正当的债务，主要的伎俩包括申请公证伪造假借条和还款协议、签订

    的虚假抵押借款合同，夫妻之间进行财产分割然后进行公证等。

    第二，“二奶”公证。有的女性在和已婚男士同居期间，为了确保自

    己的地位，到公证处要求办理确认同居关系的公证；有的男女双方签订

    同居协议，其中男方对女方提出了诸多生活中的苛刻要求，比如不得随

    意离开住所，不得与异性亲密接触，同时又明确约定男方要支付给女方

    很高的生活费用；还有的男士带着情人进行公证，要让他的“二奶”能够

    在自己去世之后分得他的一部分遗产。这些情况属于“二奶”协议，违反

    了《中华人民共和国婚姻法》的规定，也与社会的公序良俗相背离，因

    此公证员会拒绝做公证。

    第三，夫妻忠诚的公证。新婚夫妇签订“忠诚协议”，约定男方不能

    打女方、工资上交、不能找“小三”等，若违反协议，男方就“净身”出

    户；还有人要求将“下班晚回家要提前向妻子报告”“每天要抽半小时陪

    妻子散步”等内容写入公证书。这类协议也无法得到公证，因为婚姻是

    自由的，夫妻之间的忠诚义务不仅是法定的，也是道德上的义务，有很

    多事情法律无法干涉。

    第四，断绝亲属关系的公证。比如父子之间发生家庭矛盾，一方要

    求公证断绝父子关系。父母与子女之间的关系是自然形成的血缘关系，涉及伦理道德，是与生俱来的，不能通过法律或其他手段人为地加以解

    除。断绝父子关系、母女关系等要求有悖于法律和人伦常理，自然无法

    公证。

    第五，不恰当的遗嘱公证。比如老人有四个儿子，其中三儿子因车

    祸致残失去劳动能力，他一直与小儿子生活在一起，想立遗嘱去世之后

    将房产留给小儿子。但根据《中华人民共和国继承法》的规定，遗嘱应

    当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。因此

    老人在遗嘱中应当为其三儿子保留相应的遗产份额，不能仅仅因为小儿

    子照顾得多而过分偏袒。

    法律依据

    《中华人民共和国公证法》

    第三十一条 有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：

    (一)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理

    申请办理公证的；

    (二)当事人与申请公证的事项没有利害关系的；

    (三)申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的；

    (四)当事人之间对申请公证的事项有争议的；

    (五)当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；

    (六)当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的；

    (七)申请公证的事项不真实、不合法的；

    (八)申请公证的事项违背社会公德的；

    (九)当事人拒绝按照规定支付公证费的。

    16.怎样才能确保代书遗嘱有效？

    案例

    2004年姜大爷与现任妻子丁某登记结婚，婚后未生育子

    女，但姜大爷与前妻生育了三个子女。2011年，姜大爷在去世

    前，在邻居江某、向某的见证下，由同事刘某代写了一份遗

    嘱，并在上面按了手印。遗嘱内容为：“本人姜某某因年事已

    高，现写遗嘱如下：本人过世后将本人所有财产及房屋留给妻

    子丁某壹人全权处理，与其他人无关。”姜大爷过世后分割遗

    产时，丁某称按照姜大爷的遗嘱，房屋归她所有，但姜大爷的

    三个子女认为遗嘱只有夫妻的手印，没有签名，遗嘱内容并非

    其真实意思表示，因此应按照法定继承分割财产。双方争执不

    下，于是起诉到法院。法院审理查明，姜大爷具有高中文化，生前是中医，长期手写处方，不存在不识字或不能签名的问

    题。如果当时丧失书写能力，不得不按手印代替签名，那么需

    要提供现场录音、录像等其他证据予以佐证，证明遗嘱内容是

    姜大爷的真实意思表示。由于丁某无法提供相关证据，因此法

    院认定该代书遗嘱无效。

    律师解答

    代书遗嘱作为一种遗嘱类型，是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱，而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。比如，很多老

    人因自身文化程度有限、对法律不够了解或疾病等，往往请人代写遗

    嘱，或者请人打印出遗嘱。

    由于代书遗嘱非本人手写，其内容很容易违背立遗嘱人的本意，也

    有可能被变造、伪造，司法实践中大量代书遗嘱因不符合法律规定而被

    法院认定无效，为此法律对其形式进行了严格限定。《中华人民共和国

    继承法》规定，代书遗嘱必须要求有两个以上见证人在场见证，由其中

    一人代书，并需代书人、其他见证人和遗嘱人共同签名确认，且遗嘱见

    证人不能与继承人有利害关系。

    鉴于代书遗嘱必须严格符合法律规定的形式要件，为了确保代书遗

    嘱的效力，可以按照以下程序制作：(1)首先邀请两名以上见证人到

    场，并请其中一人做代书人；(2)由立遗嘱人表达，代书人作记录；

    (3)代书完毕，代书人向遗嘱人和其他见证人宣读记录及遗嘱全文，或者传阅；(4)遗嘱人审阅无误后，代书人注明订立遗嘱的年、月、日和地点，并记明代书人姓名；(5)遗嘱人、代书人、见证人签名。

    如遗嘱人不会写字，应以按手印代替，由代书人在其手印前写明遗嘱人

    的姓名。

    选择见证人时，最好找与继承人、被继承人无关的人，比如居委

    会、村委会的工作人员，所在单位的领导，律师、基层法律工作者等，尽量不要选择朋友、亲属、邻居等。如果经济条件较好，可以到公证处

    进行代书遗嘱公证，公证员会对遗产的范围、权属、立遗嘱人的精神状

    况、是否真实意思表示等进行严格审查。此外，也可以事先告知见证人

    见证遗嘱的后果，如果日后产生争议，可能需要见证人说明代书遗嘱的

    内容及具体订立经过。遗嘱人没有书写能力的，如果有正规医院出具的

    老人无法书写的相应病例材料或诊断证明，应予以留存，如果有条件，最好现场全程录像并留存。

    法律依据

    《中华人民共和国继承法》

    第十七条第三款 代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其

    中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签

    名。

    第十八条 下列人员不能作为遗嘱见证人：

    (一)无行为能力人、限制行为能力人；

    (二)继承人、受遗赠人；

    (三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

    17.签合同时签名、盖章和摁手

    印，哪个效力高？

    案例

    2011年9月份，郭某因为修建自家房屋屋顶，需要租借一

    些建筑机械。经朋友介绍，他认识了专门租赁建筑工具的张

    某。随后，双方签订了正式的租赁合同，约定了租赁价格和还

    款期限，最后郭某郑重地在合同签上了“小毛”两字。张某碍

    于情面，对郭某的签字没有提出异议。3个月后郭某的还款期

    限到了，当张某拿着协议找他要钱时，郭某却不承认欠钱，并

    且说：“我何时租用你的工具、欠你的租金了？你看清楚，租

    赁人是小毛，不是我，你找错人了。”无奈，张某只好起诉至

    法院。面对法官，郭某掏出身份证说自己叫郭某，与小毛不是

    同一个人。法庭进行调查时了解到，大家都不知道郭某的小名

    叫“小毛”。于是，法官决定对合同上的签名和郭某的字迹进

    行鉴定。郭某听后慌了，他立即向法官承认，合同上的名字确

    实是自己签的，小毛是自己的小名。最终，法院认定双方的债

    权债务关系合法有效，判令郭某偿还租赁费用。

    律师解答

    日常生活中很多地方都需要大家签名盖章，尤其是在签订各种合同

    时，要求还不一样，有的只要求签名，有的要求签名加摁手印，有的盖

    章也可以。从法律上讲，无论是签名、盖章还是摁手印，都是证明一个

    人身份的有效形式，如果当事人之间没有特别约定，三者的效力是等同

    的。每一个人都有一个名字，名字是公民的代表符号，体现的是一个人

    的身份，在纸上签名、盖章或者摁手印，就表明自己对合约的认可。

    三种方式单独来看，各有优缺点：(1)签名。优点是符合人们的

    日常习惯，可以最直接地明白身份，因为签名因人而异，通过笔迹可以

    识别签字人，而且签名与签名者不可分离，能够保证签名人的真实意

    愿；缺点是签名可能会被仿冒，而且有的人使用自己的小名、笔名，一

    旦发生纠纷，还要证明两个名字是同一个人，增加了举证责任；(2)

    盖章。优点是盖章简单省力，尤其是文件数量较多时，可以大大提高效

    率；缺点是个人印章不需要在公安部门备案，容易被私刻和伪造，而且

    存在“人章分离”的情况，有时很难证明所盖印章是本人真实的意思表

    示；(3)摁手印。优点是指纹具有唯一性，只要通过鉴定就可以确定

    是否本人所摁，对于一些不会写字的人来说，摁手印更方便；缺点是仅

    有手印的话无法直接证明当事人的身份，因此在实践中很少单独使用。

    在签合同时，至于选择哪种方式，可以由当事人之间自己约定，既

    可以约定只需签字，也可约定只需盖章，或约定签字、盖章和摁手印三

    者须同时具备。在当事人没有特别约定的情况下，签字、盖章与摁手印

    具有同等的法律效力，即只要具备三者当中的任何一项，就可使合同成

    立。实践中，选择签名与摁手印相结合的情况居多，这种方式可以将两

    者互取其长，互补其短，确保所签之名是本人真实的意思，规避不必要

    的法律风险。

    在签名时还要注意以下细节：首先，签名应该工整，要易于识别，不能龙飞凤舞，尽量不要使用艺术字；其次，签名要与身份证上的姓名

    一致，即便是熟人之间也不要写小名、笔名、艺名、法名，或者只写名

    不写姓；最后，建议签名后再写上身份证号码，避免同名同姓情况的发

    生，确保身份的唯一性。为了保险起见，还可以将身份证复印件附在文

    件的后面。

    法律依据

    《中华人民共和国合同法》

    第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签

    字或者盖章时合同成立。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解

    释(二)》

    第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。

    当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章

    同等的法律效力。

    18.身份证丢失后应该怎么办？

    案例

    2005年5月5日，司女士身份证丢失，她很快到公安机关报

    案，并于5月8日申领了新身份证。2011年2月底，司女士接到

    某银行信用卡部门的电话，告知其核实以司女士所办公司名义

    申办信用卡的情况，但她从未成立过公司。后经查询得知，某

    工商注册代理公司以其名义作为法定代表人和唯一股东，先后

    登记注册了两家企业。于是，司女士提起行政诉讼，要求工商

    部门注销这两家自己根本不知道的公司，法院支持了她的诉讼

    请求。随后，她又以工商注册代理公司为被告，起诉对方侵犯

    其姓名权，并使其面临负债风险，要求赔偿其经济损失及精神

    抚慰金共计5万余元。法院经审理后，认为被告未尽到相应的

    注意义务，致使在授权委托等手续不真实的情况下代理实施了

    申请设立登记企业的行为，存在一定过失，最终判决赔偿司女

    士各项经济损失共计2.8万元。

    律师解答

    身份证是一个人的身份证明，在现代社会，没有身份证可谓是“寸

    步难行”，坐不了火车、飞机，住不了宾馆，如果路上遇到警察盘查，由于无法提供身份证，会让自己陷入麻烦之中。而且，身份证丢失后，会带来严重的后果。有的人一觉醒来，突然收到了银行的欠款催款通知

    书，告诉你欠了银行的钱，如果不还钱会影响个人信用记录；有的人莫

    名其妙成为某公司的法定代表人……

    那么，一旦身份证丢失，我们应当怎么办呢？一般来说，可以从两

    个方面进行补救：一是办理挂失；二是尽快到公安部门申领补办身份

    证。

    挂失是为了避免身份证被人冒用办理通信、银行等业务，被人恶意

    欠费而给当事人带来不必要的麻烦。身份证挂失是自愿的，可以在当地

    较大的媒体上发布“遗失声明”，登报声明身份证已作废。公示期满后，你就不必再担心那个丢失的身份证给你带来什么麻烦了。然而，2010年

    3月底，公安部曾在回答网民提问时明确表示，丢失身份证后不需要再

    办理挂失和登报声明，因为没有相关法律规定公民丢失居民身份证后必

    须这么做，公民向公安部门申请办理丢失补领证件的行为本身就告知了

    公安机关证件丢失的事实。

    如果没有办理挂失，或者在挂失之前或是公示期间，身份证被人冒

    用了怎么办呢？根据公安部的解释，公民在使用居民身份证证明身份

    时，各相关证件使用部门负有核对人、证一致性的义务，确认无误后方

    可为持证人办理相关业务。如果居民身份证丢失被他人冒用，冒用者及

    相关部门应承担相应的法律责任，丢失证件者无须对自己未实施的行为

    承担责任。

    第二种救济方式就是补领。根据2015年12月公安部发布的《关于建

    立居民身份证异地受理挂失申报和丢失招领制度的意见》，公民居民身

    份证丢失、被盗的，可持居民户口簿到常住户口所在地公安机关申报挂

    失并办理补领手续；离开常住户口所在地的，可到就近的户籍派出所或

    者办证大厅申报挂失。身份证可以在异地受理、挂失申报和丢失招领，就减少了身份证丢失后被冒用的风险。

    根据媒体报道，2016年10月公安部已建成失效居民身份证信息系统

    并已上线试运行。这个系统首先会在银行试点后提供给社会各用证部

    门，与现有的公民身份信息系统进行联网核查，从而实现所有丢失或被

    盗居民身份证即时失效，无法在社会上继续使用。所以，一旦发现身份

    证丢失、被盗，应及时就近就地申报挂失并尽快补领新证，有效期满及

    时换领新证并交回旧证。此外，登记指纹信息的居民身份证可以有效防

    止被他人冒用，居民可随时到公安机关办理登记指纹信息的居民身份

    证。

    法律依据

    《中华人民共和国居民身份证法》

    第十一条第一款 居民身份证有效期满、公民姓名变更或者证件严

    重损坏不能辨认的，应当申请换领新证；居民身份证登记项目出现错误

    的，公安机关应当及时更正，换发新证；领取新证时，必须交回原证。

    居民身份证丢失的，应当申请补领。

    第十七条 有下列行为之一的，由公安机关处二百元以上一千元以

    下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得：

    (一)冒用他人居民身份证或者使用骗领的居民身份证的；

    (二)购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的。

    伪造、变造的居民身份证和骗领的居民身份证，由公安机关予以收

    缴。

    Part 2 夫与妻

    19.一方不能生育，法院是否一定

    会判决离婚？

    案例

    段某与丈夫赵某2007年自愿登记结婚，婚后双方一直没能

    生育孩子。经医院检查，发现赵某患有前列腺疾病，精子成活

    率低，后经多次治疗，一直无法治愈。2013年12月，段某向法

    院起诉，称赵某不具备生育能力，剥夺了其做母亲的权利，造

    成夫妻双方感情破裂，请求法院判决离婚。

    律师解答

    根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，法院审理离婚案件认定准

    予或不准离婚是以“夫妻感情是否确已破裂”作为依据。对于夫妻感情是

    否破裂，法院会从双方的婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的

    现状和有无和好的可能等方面综合判断，而不会单纯以能不能生育子女

    作为判决离婚的理由。

    《中华人民共和国婚姻法》第32条规定了法院可以判决离婚的法定

    事由，包括：(1)重婚或有配偶者与他人同居的；(2)实施家庭暴力

    或虐待、遗弃家庭成员的；(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

    (4)因感情不和分居满2年的；(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。

    所以，不能生育不是法院判决离婚的法定理由，但可以作为确认夫妻感

    情破裂的因素之一予以着重考虑。

    案例中，赵某无法让段某生育的原因并不是违法的，也不是自己故

    意为之，不能因一方不能满足对方的生育权，就认定侵犯对方的生育

    权，更不能就此认为夫妻感情彻底破裂。对于此种情况，法院一般不会

    直接判决离婚。

    法律依据

    《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具

    体意见》

    根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视

    为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准

    予离婚。

    1.一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原

    因不能发生性行为，且难以治愈的。

    20.妻子不愿意生孩子，丈夫能起

    诉离婚吗？

    案例

    刘某与妻子王某是高中同学，2012年两人结婚，但是婚后

    一直没有生育孩子。刘某怀疑自己身体有问题，但是检查之后

    没有发现毛病，于是要求妻子也去医院检查。在丈夫一再催促

    下，妻子最终说明真相，原来夫妻两人收入微薄，租住在狭窄

    的地下室内，公公还患病住院。考虑到家庭收入和居住条件，和丈夫一起在城里打工的妻子不想生孩子，背着丈夫采取了避

    孕措施。在多次劝说无果后，刘某以妻子侵犯其生育权为由，起诉妻子，要求和妻子离婚。在案件审理过程中，王某称她与

    丈夫婚后感情很好，不同意与丈夫离婚，现在坚持不生育子

    女，是为抽出时间照顾丈夫年迈的父亲。最终，法院驳回了刘

    某的诉讼请求。

    律师解答

    近年来，以生育权被侵害为由提出离婚诉讼的案件日益增多。尤其

    是二胎政策放开后，很多丈夫希望再要一个孩子，可是妻子迫于生活、工作压力，尤其是白领女性，没有精力再生育孩子。这时，男方会认为

    自己的“生育权”被侵犯了。

    我国法律规定夫妻双方均享有生育权，但生育权的实现取决于夫妻

    双方的共同意志，单独一方没有办法完成。在是否生育的问题上，夫妻

    双方应彼此尊重对方的生育权，协商进行，当女性不愿意生育时，任何

    人都不应当强制其生育，更不能强迫、命令或是把自己的意志强加给对

    方。现在很多女性的权利意识不断增强，她们强调妇女有自主决定生育

    的权利，而不是生育机器，一些女性因为怕丢工作，或者担心影响身材

    而不肯怀孕，或者有的怀孕后悄悄流产。根据婚姻法司法解释三的规

    定，出现这种情况时，法院不会支持丈夫向妻子的侵权赔偿请求，但赋

    予了丈夫选择离婚的自由，如何双方协商离婚不成，丈夫可以起诉离

    婚，这算是对丈夫“生育权”的一种补偿吧!

    不过，是否离婚还要以夫妻感情确已破裂为条件，夫妻感情确已破

    裂且无法调和是法院最终判决离婚与否的法律依据。“不生孩子”仅仅是

    导致夫妻感情出现不和的原因，是法院在审查夫妻感情是否确已破裂时

    考虑和综合分析的因素之一，属于《中华人民共和国婚姻法》第32条规

    定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”。

    所以，如果夫妻双方因生育权发生纠纷，致使夫妻感情确已破裂，一方请求离婚的，法院经调解无效，准予离婚的可能性非常大。当然，如果双方感情尚未破裂，当事人仅仅以生育权被侵害为由起诉要求离

    婚，法院一般是不会支持原告的诉讼请求的。

    法律依据

    《中华人民共和国妇女权益保障法》

    第五十一条 妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生

    育的自由。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解

    释(三)》

    第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破

    裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条

    第三款第(五)项的规定处理。

    21.夫妻尚未离婚，能否向对方索

    要孩子的抚养费？

    案例

    2008年3月，梁女士与杨先生登记结婚，2009年5月梁女士

    生下儿子。之后夫妻两人因为家庭经济问题时常发生争执，导

    致夫妻感情不和。杨先生索性离家外出打工，一直没有与家里

    联系，也没有承担儿子的生活、学习等费用。梁女士独自带着

    儿子生活，靠在超市打工维持两人生计，微薄的收入根本不够

    儿子每月生活开支，母子二人生活举步维艰。2015年4月，梁

    女士的儿子将杨先生告上法庭，要求父亲支付抚养费。法院认

    定被告与原告法定代理人梁女士现仍为夫妻关系，双方都有抚

    养子女的权利和义务，酌定判决被告杨先生每月给付儿子抚养

    费400元。

    律师解答

    一般都是在夫妻离婚时或者离婚后，一方会要求另一方支付未成年

    子女抚养费。不过现实生活中，夫妻因感情不和不离婚却长期分居生

    活，未成年子女由一方长期单独抚养照顾的情况并不少见。这种情况

    下，未与子女生活的一方实际上并未承担子女的抚养义务。

    根据法律规定，父母对子女的抚养教育义务是法定的，不因父母分

    居或离婚而免除该义务。只要父母不履行抚养义务的行为影响了未成年

    子女的正常生活、学习或身心健康，不论是否离婚，都可以索要抚养

    费。因此，上述案例中妻子梁某完全可以要求杨某支付儿子的抚养费，如果杨某拒绝，可以依法向法院提起诉讼，寻求法律的支持。

    不过需要注意的是，婚内索要抚养费是在2011年实施的《最高人民

    法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》中开

    始规定的，在此之前法律仅支持离婚时索要抚养费。由于属于新情况，这种索要抚养费的方式操作起来还存在难度，比如在举证方面，一方主

    张对方未履行抚养义务，往往需要证明双方分居，一旦对方否认分居，就会很难举证；此外，如果双方在分居期间有转账汇款等金钱往来，一

    方主张是正常的经济往来，另一方坚持主张是抚养费，此时金钱往来的

    性质便很难查清楚。

    法律依据

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解

    释(三)》

    第三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女

    义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应

    予支持。

    22.“小三”有权分得遗产吗？

    案例

    纪某和妻子程某两人长期分居，由于纪某身患多种疾病，一直由护工李某照顾。在相处的过程中，两个人日久生情，一

    直同居长达8年。2015年纪某去世后，“小三”李某拿着纪某

    留下的遗嘱将原配程某起诉到法院，要求继承纪某名下部分财

    产，而且这份遗嘱已经进行了公证。程某指责李某为“小

    三”，破坏别人家庭，违反了伦理道德，所以遗嘱无效，无权

    继承纪某的财产。

    律师解答

    按照我国继承法的规定，“小三”不属于法定继承人，因此无权按照

    法定继承参与死者的财产分割，但可以通过遗嘱的方式参与继承。我国

    法律规定，公民有遗嘱自由，可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或

    者法定继承人以外的人，而且遗嘱继承优先于法定继承。遗嘱的形式包

    括公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种。公证遗

    嘱的效力最高，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗

    嘱。因此，从表面上看，男方可以通过立遗嘱的方式让“小三”继承到他

    的合法财产，这是符合法律规定的。

    然而，在案例中，纪某并未与妻子程某离婚，就与李某长期同居，这违反了《中华人民共和国婚姻法》“一夫一妻的婚姻制度”“禁止有配

    偶者与他人同居”以及“夫妻应当互相忠实、互相尊重”的法律规定，是

    一种违法行为。纪某所立下的遗嘱也是基于同居关系，这有悖于公序良

    俗，应属无效行为。在审判实践中，法院一般也支持这一观点，会驳

    回“小三”要求继承遗产的诉讼请求。

    不过，需要注意的是，如果是当事人与“小三”所生的子女要求继承

    的，应予以支持。因为根据法律规定，非婚生子女享有与婚生子女同等

    的权利，也即享有相同的继承权。法律不能以保护传统家庭的名义将非

    婚生子女排除在遗产继承之外。

    法律依据

    《中华人民共和国民法总则》

    第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良

    俗。

    《中华人民共和国继承法》

    第十六条 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指

    定遗嘱执行人。

    公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继

    承。

    公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的

    人。

    第二十二条 无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。

    遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。

    伪造的遗嘱无效。

    遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

    23.遭遇家暴时，如何申请“人身

    安全保护令”？

    案例

    张女士1994年与李某登记结婚，婚后育有一子。自结婚以

    来，李某游手好闲，无所事事，张女士独自负担家庭开支，每

    当李某手头拮据伸手要钱得不到满足时，便对张女士拳脚相

    向。张女士不堪忍受，向法院提起离婚诉讼，但李某不愿离

    婚。审理期间，张女士向法院申请人身安全保护，法院向张女

    士发出“人身安全保护令”，禁止李某殴打、威胁、骚扰、跟

    踪张女士及其近亲属，并向李某送达了裁定书，同时也向辖区

    派出所及张女士所在的居委会送达了裁定书和协助执行通知

    书。之后不久，张女士向派出所报案，称被李某殴打。于是，法院开庭审理，李某对法院向派出所调取的殴打张女士的证据

    没有异议。法院认为李某违反了“人身安全保护令”，据此，公安机关决定对李某行政拘留五日。

    律师解答

    家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以

    及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。如何预防家

    庭暴力，保护家庭中弱者的人身不受伤害一直是法律关注的焦点。“人

    身安全保护令”很好地解决了这个问题。

    “人身安全保护令”是2016年3月1日正式施行的《中华人民共和国反

    家庭暴力法》的一大亮点，作为一种诉讼保全措施，当受害人遭受来自

    其家庭成员的暴力侵害时，可以向法院提出发出该裁定的申请。如果是

    在离婚、继承等诉讼过程中提出的申请，正在审理这些案件的法官或合

    议庭可以进行裁定；如果在没有发生诉讼的情况下遭受家庭暴力，受害

    一方也可以单独就人身安全保护提出申请，此时为了尽快实现保护措

    施，法院会采用简易程序，由法官独任审理作出准许的裁定。在裁定是

    否准许时，法官如果认为有必要，也会将被申请人(即实施家庭暴力的

    一方)传唤到法庭进行询问，确认是否的确需要颁布人身安全保护令。

    裁定作出后，被申请人就不能再行施暴，不能伤害或威胁到受害人，从

    而借助国家强制手段加强对弱者的保护，抑制施暴者的行为。

    此外，根据《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题

    的批复》，申请“人身安全保护令”不需要缴纳诉讼费，不需要提供担

    保，减轻了受害人的负担，打消其顾虑，鼓励受害人通过法律手段保护

    自身安全。按照《中华人民共和国反家庭暴力法》的规定，如果被申请

    人违反“人身安全保护令”，构成犯罪的，依法追究刑事责任，比如经常

    性的暴力行为达到了虐待的程度，可依虐待罪进行处罚，如果造成他人

    轻伤，就属于故意伤害罪。对于尚不构成犯罪的，法院会给予训诫，还

    可以根据情节轻重处以1000元以下罚款、15日以下拘留。

    法律依据

    《中华人民共和国反家庭暴力法》

    第二十三条 当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危

    险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。

    当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强

    制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇

    女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。

    第二十八条 人民法院受理申请后，应当在七十二小时内作出人身

    安全保护令或者驳回申请；情况紧急的，应当在二十四小时内作出。

    第二十九条 人身安全保护令可以包括下列措施：

    (一)禁止被申请人实施家庭暴力；

    (二)禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；

    (三)责令被申请人迁出申请人住所；

    (四)保护申请人人身安全的其他措施。

    第三十条 人身安全保护令的有效期不超过六个月，自作出之日起

    生效。人身安全保护令失效前，人民法院可以根据申请人的申请撤销、变更或者延长。

    24.分居两年可以自动离婚吗？

    案例

    李某和丈夫甘某各自在外打工，已经分居多年，到后来彼

    此再没有任何联系。她听人说只要分居满两年就可以自动离婚

    了，所以多年过去了，李某以为自己已经离婚了。后来，李某

    结识了黄某，双方经过交往建立了深厚的感情。2015年6月，两人到民政局登记结婚，却被告知李某属于已婚。这时，李某

    才知道自己根本没有离婚。

    律师解答

    根据《中华人民共和国婚姻法》第32条的规定，因感情不和分居满

    两年的，调解无效的，应准许离婚。从该规定中可以看出，分居两年并

    不必然导致离婚，只是法院判决离婚的条件之一。除此之外，还需要满

    足以下三个条件法院才有可能准许离婚：

    第一，要求双方连续两年分居，互不履行夫妻义务。这种分居期限

    必须是不间断、持续性的分居，通俗讲就是连续两年没有见面，经济上

    没有互相帮助，生活上也互不关心，也没有履行夫妻义务。

    第二，双方因感情不和而分居。分居的原因不能是工作、学习等客

    观上造成夫妻异地居住。比如夫妻双方或一方外出打工，由于交通、收

    入等因素的限制而不能在一起，虽然有分居的事实，但却不是由于感情

    不和造成的。

    第三，需经法院调解，且无和好可能。法院审理离婚案件，必须综

    合双方的婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状以及有无和

    好可能等因素。长时间的分居是法院考虑的重要因素之一，但是分居两

    年并不会自动离婚。

    综上，社会上一些人所说的“分居两年就自动离婚”是错误的，和法

    律的规定不一致，大家切莫相信。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第三十二条 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接

    向人民法院提出离婚诉讼。

    人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无

    效，应准予离婚。

    有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

    (一)重婚或有配偶者与他人同居的；

    (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

    (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

    (四)因感情不和分居满二年的；

    (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

    一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

    25.如何与服刑人员办理离婚？

    案例

    于某2001年与丈夫胡某结婚，第二年就有了第一个孩子。

    可是2003年老公胡某因盗窃罪被判刑3年，于某不离不弃等了

    丈夫3年。从牢里出来后他们又一起过了5年，在这期间他们又

    有了一个女儿。可是没过多久，丈夫胡某又因为涉嫌抢劫罪被

    判刑了，而且直到胡某开始在外地监狱服刑，于某才知道这个

    消息。于某看到丈夫不思悔改，每次探视的时候都提出离婚，可是胡某一直不同意。

    律师解答

    离婚可以采取两种方式：一种是去婚姻登记地的民政局自愿离婚，即协议离婚；另一种是去法院通过诉讼方式离婚，即诉讼离婚。协议离

    婚是指夫妻对是否离婚、子女抚养和财产分割达成一致后，在民政局登

    记离婚领取离婚证；诉讼离婚则是夫妻无法就是否离婚、子女抚养和财

    产分割达成一致，向法院起诉离婚，由法院进行判决。如果夫妻感情破

    裂，可以根据情况选择适合自己的离婚方式。

    对于服刑犯人而言，协议离婚的可能性不大。因为根据《婚姻登记

    管理条例》的相关规定，离婚时，男女双方应当共同到一方当事人常住

    户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。由于服刑人员的人身自由受

    到限制，无法亲自去民政部门办理离婚手续，民政部门也几乎不可能到

    监狱现场办公，监所更不可能会将犯人押解至婚姻登记机关现场办理离

    婚手续，所以只能通过诉讼离婚的方式。

    根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对被监禁的人提起的

    离婚诉讼，由原告住所地法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致

    的，由原告经常居住地法院管辖。由于服刑人员被限制人身自由，一般

    不能到庭应诉。一般情况下，受理案件的法院会安排到监狱所在地开

    庭，而非在法院审判庭内进行。立案后，法官会选定时间前往监狱开

    庭。如果服刑人员同意离婚，也对子女抚养问题和财产分割没有异议，双方能够达成调解协议的，由法院制作民事调解书，双方婚姻关系解

    除。

    法律依据

    《中华人民共和国民事诉讼法》

    第二十二条 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住

    所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

    (四)对被监禁的人提起的诉讼。

    《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具

    体意见》

    第八条 双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被

    告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年

    以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。

    《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具

    体意见》

    根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视

    为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准

    予离婚。

    11.一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻

    感情的。

    26.如何把婚前个人财产变成婚后

    夫妻共有财产？

    案例

    2015年初，万某与女友李某经人介绍相识。恋爱期间，万

    某用自己多年打工的积蓄在县城购买了一处房屋作为婚房，房

    子的首付及贷款包括装修等所有费用均由万某一人承担。婚

    后，夫妻感情一直融洽，但一直没有孩子。后来李某要求在房

    产证上加上自己的名字，并且表示如不添加，就要离婚。万某

    为了息事宁人，维护来之不易的家庭，只好到房管局办理了加

    名手续。随后，双方因为家庭琐事，感情日渐淡漠，准备离

    婚，但在夫妻共同财产的认定和分割问题上产生了分歧。万某

    认为房子是自己的，当初加名是李某欺骗所致，要求将李某的

    名字从房产证上去掉，而李某认为自己婚后全心全意照顾家

    庭，还出外打工贴补家用，房子加名也是万某自愿的，所以自

    己依法享有房屋的一半所有权。法院支持了李某的请求，最终

    判决房子归万某所有，但由万某支付房屋价值折款95万元给李

    某。

    律师解答

    大家都知道，如果不想把自己婚前的个人财产变成夫妻共有，可以

    在结婚之前办理婚前财产公证。但是如何将婚前个人财产变成婚后夫妻

    共有财产，这恐怕是很多嫁给有钱人的女性需要考虑的问题，毕竟把本

    来属于对方的个人婚前财产变成夫妻双方的共同财产，可以让自己在婚

    姻生活中不会处于完全被动的地位，即使分手离婚了，生活也会有所保

    障。

    根据婚姻法的相关规定，原则上，夫妻一方所有的财产不因婚姻关

    系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。正是基

    于“另有约定”，实践中将婚前个人财产变成婚后夫妻共有财产的方式有

    两种：

    一是赠与。赠与是感情的表达，无论是婚前还是婚后，一个人都可

    以将自己的财产赠与对方，表达自己的爱意。需要注意的是，一般的物

    品只要交付给对方就算完成了赠与，而汽车和房产需要办理完产权登记

    手续，才能算完成了赠与，否则根据规定赠与人可以在变更登记之前撤

    销赠与。但是经过公证的赠与是不能撤销的，所以稳妥起见，当事人可

    以先办理公证手续。案例中万某将自己婚前个人购买的房子在婚后加上

    妻子的名字，也属赠与，这种自愿赠与房屋产权的行为，已发生了变动

    房屋产权的法律效力，即该房屋为双方共同拥有。

    二是约定。即双方采用协议、合同的方式，将一方的财产约定归对

    方所有，这种约定一经双方签字即发生法律效力。协议签订后，为防止

    反悔，应尽快按照协议约定，能够履行的尽快履行，比如办理房屋、车

    辆登记过户手续或者存款进行转账或者现金交付，以防夜长梦多。同

    时，在协议中约定违约金，一旦一方反悔，在离婚时另一方能得到相应

    的补偿。这种财产约定既可以在婚前，也可以在婚后，但在婚前约定的

    话，结婚的时候才能生效；如果约定之后没有结婚，则约定不会产生法

    律效力。

    需要提醒的是，无论是赠与还是约定，都必须双方自愿。“强扭的

    瓜不甜”，抛开法律而言，一个人的安全感更多来源于自身的努力，而

    不是靠从婚姻中的另一方获得，一方对另一方的依附并不能长久，强行

    获得对方的财产，虽然符合法律，但却可能会伤害到对方的感情，加速

    两个人关系的破裂。须知，婚姻是两个人的事，只有双方共同努力才能

    获得对方真正的尊重，幸福生活方能长久。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财

    产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采

    用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条

    的规定。

    夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方

    具有约束力。

    夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一

    方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清

    偿。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解

    释(三)》

    第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房

    产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求

    判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处

    理。

    《中华人民共和国合同法》

    第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠

    与。

    具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公

    证的赠与合同，不适用前款规定。

    27.儿媳对公婆、女婿对岳父母有

    赡养义务吗？

    案例

    魏大爷夫妇已年逾七旬，育有两个儿子并各自成家立业，二老先后资助他们结婚，另立门户，家庭一直比较和睦。但从

    2013年开始，两个儿子因琐事与父母产生矛盾，对二老的生活

    不闻不问。2014年，大儿子因交通事故死亡，留下大儿媳王某

    独自抚养孩子。2015年11月，二老以年老体弱多病、无劳动能

    力也无其他经济来源为由，向当地法院起诉，要求二儿子、大

    儿媳王某每月每人承担二老的赡养费各300元。法院经审理认

    为，两原告请求二儿子给付赡养费的理由正当，但被告大儿媳

    王某与两原告并非法律上的父母子女关系，不具有父母子女间

    的权利和义务，其作为儿媳对两原告没有法定的赡养义务。因

    此，两原告要求被告王某给付赡养费的诉讼请求，法院不予支

    持。

    律师解答

    按照《中华人民共和国老年人权益保障法》和《中华人民共和国婚

    姻法》的规定，赡养人的范围非常明确，包括婚生子女、非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女以及有负担能力的孙子女、外孙子女，但

    不包括儿媳、女婿。也就是说，法律并未规定儿媳对公婆、女婿对岳父

    母负有赡养义务。儿媳与公婆、女婿与岳父母虽然按父母子女关系相

    称，却并非法律上的父母子女关系，不具有父母子女间的权利义务。因

    此，儿媳、女婿不承担赡养义务。

    但是，尊老爱幼是我们中华民族的传统美德，儿媳、女婿虽然没有

    赡养公婆、岳父母的法定义务，但有协助配偶赡养老人的义务，这是作

    为儿媳、女婿应尽的本分。不过需要明确的是，协助义务不是赡养义

    务，也不会代替赡养义务，并且只适用于夫妻关系存续期间。如果赡养

    人同其配偶解除婚姻关系，或者赡养人死亡，那么，配偶一方协助赡养

    的义务便自动解除。

    为了弘扬社会美德，保证和谐美满的家庭氛围，法律鼓励儿媳、女

    婿赡养老人，并给予了一定的法律支持。《中华人民共和国继承法》第

    12条就规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务

    的，可以作为第一顺序继承人。这条规定就确保尽了赡养义务的儿媳、女婿的权益，直接作为第一顺序继承人参与继承，与老人的儿子、女儿

    享有同等继承权益。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶

    助的义务。

    父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求

    父母付给抚养费的权利。

    子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求

    子女付给赡养费的权利。

    禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

    第二十八条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡

    或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担

    能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父

    母、外祖父母，有赡养的义务。

    《中华人民共和国老年人权益保障法》

    第十四条 赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精

    神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。

    赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。

    赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。

    28.一方出轨后，离婚时就要净身

    出户吗？

    案例

    金某于2008年6月与女友张某结婚。婚后经过几年的打

    拼，夫妻俩按揭购买了一套住房和一辆小轿车。不久之后，夫

    妻俩生下一个儿子。2013年3月，张某发现丈夫行动有点诡

    异，调查之后发现丈夫与另一名女子在某小区同居，金某对此

    也承认。张某十分生气，要求与金某离婚。金某不愿意离婚，苦苦哀求。为表真心，金某当着张某和家人的面，写下保证

    书，内容为：“保证今后对家庭忠诚，如果因我与其他女人有

    不正当男女关系，而造成夫妻感情破裂，我负主要责任的，我

    愿意放弃与张某婚姻关系存续期间的全部财产，并赠予女

    方。”然而，没过多久，金某恶习难改，又与其他女人同居。

    张某发现，坚决要求与金某离婚。金某自知理亏，怕自己辛苦

    打拼的财产归张某所有，明确表示不想离婚。随后，张某向法

    院起诉离婚，要求取得全部财产。法院经过审理认为，签署保

    证书时张某没有对金某实施欺诈或胁迫等行为，也没有引导金

    某做出错误的意思表示，保证书的内容是金某的真实表示，属

    于合法的赠与行为，真实有效，遂判决准许离婚，张某同时获

    得全部财产。

    律师解答

    “净身出户”通俗讲就是离婚时一方要求另一方放弃一切财产，直接

    带自己的身体走。我国婚姻法规定，一方有过错，另一方可以提起损害

    赔偿，过错包括四类，即重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员。从中可以看出，一般的“出轨”行为并不属于我国

    法律规定的过错，不是可以提出损害赔偿的情形。况且，即使一方存在

    过错导致离婚，也并不影响离婚财产的分割，不会必然导致不分或者少

    分。

    在离婚案件中，对于过错的赔偿，证据充分的话，法院一般会支持

    无过错方的损害赔偿请求，而损害赔偿的金额要与损害后果相适应，不

    可能“漫天要价”，使有过错的一方由“富可敌国”瞬间变为“一无所有”。

    法官一般都会根据双方经济条件以及过错程度综合考虑，赔偿的数额一

    般也不会太高，有钱的可能会判十几万甚至几十万，经济基础比较薄弱

    的，可能只有几千或几万元。

    所以，“出轨”不会导致“净身出户”。法院基本上也不会“不分”，而

    只是会“少分”。除了在个别案件中，当事人为了追求离婚放弃财产会出

    现净身出户的情形。通常情况下，法庭在判决中都会根据当事人的过错

    程度进行财产分配，一般不会有净身出户的情况发生。

    因此，除非出轨的一方自愿净身出户，否则很难让对方净身出户。

    当然，如果是协议离婚的话，双方可以在离婚协议书上对夫妻共同财产

    进行约定，出轨的一方放弃所有财产，甚至将属于自己的个人财产赠予

    给另一方作为补偿，法律也是允许的，就像案例中金某写下的保证书一

    样。但需要强调的是，这种无偿赠予的约定必须出于本人真实的意思表

    示，如果是被胁迫或被诱骗，比如因被捉奸在床不得不写下保证书才能

    脱身之类，则是无效约定，法院也不会支持。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损

    害赔偿：

    (一)重婚的；

    (二)有配偶者与他人同居的；

    (三)实施家庭暴力的；

    (四)虐待、遗弃家庭成员的。

    29.夫妻忠诚协议是否具有法律效

    力？

    案例

    某甲与妻子某乙于2002年6月结婚，双方于2002年7月签订

    了一份协议，其主要内容为：任何一方都要洁身自好，不得发

    生婚外性行为，否则违约方应向对方补偿名誉损失费及精神损

    失费30万元。2003年8月，某甲与其他女性发生男女关系，被

    妻子某乙发现。不久某乙起诉离婚，主张夫妻平分财产的同

    时，要求某甲按协议另补偿其30万元。法院经过审理，确认双

    方达成的忠诚协议合法有效，判决某甲支付某乙“违约金”30

    万元。

    律师解答

    近几年，随着离婚率的不断升高，夫妻双方对婚姻的不安全感也在

    不断攀升，单纯的道德调整已经无法满足当事人需求，限制忠诚的条件

    已经从感情发展到了经济权利等方面，很多夫妻会在感情出现问题时签

    订“忠诚协议”。所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或者婚后，自愿

    签订的，因在婚姻存续期间违反婚姻法所倡导的夫妻相互忠实的义务，过错方在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或者全部财

    产的协议。

    现实中“忠诚协议”的内容五花八门，有的甚至逾越了法律和公序良

    俗的范围。因此，对于“忠诚协议”的法律效力，不能一概而论。各地法

    院对待忠诚协议的态度不尽相同，北京、安徽、广东等地出现过支持的

    判决，而另一些地方的法院倾向于不予受理。

    违反法律强制性规定的“忠诚协议”肯定无效。比如，在捉奸现场一

    方强迫另一方订立“忠诚协议”，由于违背了对方的意愿，属于无效协

    议；再比如，其中规定如果一方出轨，必须净身出户、不能探视子女、不得提出离婚等，这种内容违反“婚姻法”的规定，当然无效。

    对于违约金条款，一些人认为合同法规定婚姻等有关身份关系的协

    议适用其他法律的规定，所以“忠诚协议”不能直接适用合同法关于违约

    责任的条款，而且夫妻忠诚义务难以量化为明确的财产数额，所以属于

    无效内容。但是如果约定的违约金不高，是有可能获得法院支持的，司

    法实践中也出现了这样的案例，甚至有法院支持了当事人提出的“空床

    费”。不过，如果违约金得不到支持，但有证据证明对方存在重婚或有

    婚外同居过错的，无过错方可以请求赔偿一定数额的精神损害赔偿。

    还有一些夫妻试图将签订好的“忠诚协议”拿到公证处进行公证。但

    是根据公证法的规定，这类协议无法得到公证，因为婚姻是自由的，夫

    妻之间也应当相互忠实。自由和忠实义务不仅仅是法律上的义务，更多

    的是道德上的义务。婚姻应该由法律规范，法律对于爱情或者情感就无

    能为力了。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第四条 夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱

    幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

    30.夫妻购买的小产权房，离婚时

    如何分割？

    案例

    李某与丈夫秦某于1999年5月登记结婚，次年生育一男

    孩。2006年1月份，夫妻购买了位于市郊的两套房屋，并由村

    民委员会制发了所有权证书，均登记在李某名下，两套房屋共

    支付购房款60余万元。2013年，双方感情不和，起诉到法院离

    婚，同时要求分割李某名下的两套房产。法院经审理认为，夫

    妻双方均非房屋所在地的集体经济组织成员，所有权证为村民

    委员会制发，依法不能产生物权设立、变更、转让的法律后

    果，因此所购房屋为小产权房，两人实际并未取得该两套房屋

    的合法的所有权。最终法院判决，由两人各取得一套房屋的使

    用权。

    律师解答

    近年来，由于城市商品住房价格上涨过快，小产权房在一定程度上

    满足了中低收入者购买低价房的需求，成为人们关注的焦点。国家相关

    部门虽多次明令禁止该类房屋的建设、销售，但始终未能对之前所建小

    产权房的相关权属问题作出明确的规定。

    房产分割问题一直是离婚纠纷中争议的焦点。夫妻关系存续期间购

    买的小产权房在离婚案件中如何处理更是成为审判实践中的一大难点。

    对于在离婚案件中小产权房能否予以分割，各地法院的理解和做法也各

    不相同。有的法院认为，在离婚案件中小产权房可以分割，因为在离婚

    纠纷中只涉及家庭成员内部，分割前后并不会产生市场流通的后果；有

    的法院认为小产权房虽不能分割所有权，但应当分割财产性权益，即小

    产权房的市场价值；还有的法院对小产权房不予处理，因为法院担心如

    果对涉案小产权房进行分割，以裁判文书的形式确认夫妻一方对于小产

    权房的所有权，会与物权法的规定相悖，而且导致大量类似案件涌入法

    院，助长当事人企图通过法院裁判文书的形式使小产权房得到合法确

    认，干扰国家对农村土地和房屋管理部门的管理。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解

    释(二)》规定，法院不宜判决房屋所有权的归属，但可以根据实际情

    况判决由当事人使用。案例中法院判决李某和其丈夫秦某各分得一个房

    子的使用权正是基于此规定。如果两人日后取得了两个房子的产权，可

    以再向法院起诉要求予以分割处理。

    一般情况下，法官会通过调解结案，向当事人解释法律的规定，说

    服当事人对小产权房自行达成协议。有的法院虽然在判决书或调解书中

    将小产权房判给了一方，但由于小产权房不符合国家法律规定，没有进

    行产权登记，法院也无法强制执行过户。不过，一些地方的法院为了破

    解这个难题，保护当事人权益，会采用变通的方法，向村委会发出协助

    执行通知书，让协助义务人配合法院办理房屋权益人更名手续。

    法律依据

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解

    释(二)》

    第二十一条 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有

    权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。

    当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行

    向人民法院提起诉讼。

    31.夫妻假离婚买房有什么法律风

    险？

    案例

    2007年9月，陈先生贷款购买了一套房屋，并登记为该房

    屋产权人。2009年1月1日，陈先生与洪女士登记结婚。2012

    年，当地出台了房屋限购政策，由于已拥有一套房产，陈先生

    在买第二套房时就得多花十几万的冤枉钱，用以支付税费和首

    付款。为此，两人约定先离婚，现有的房产归到洪女士名下，由名下无房的陈先生贷款购买第二套房，之后二人再复婚。然

    而，房子过户到洪女士名下后，她却拒绝承认双方是为了买房

    子而“假离婚”，提出双方是感情破裂而离婚，也不同意丈夫

    享有房子一半产权。无奈之下，陈先生到法院起诉，要求撤销

    与妻子“假离婚”时签署的财产分割协议。但由于陈先生无法

    提供证据证明双方是假离婚，因此他的诉求没有得到法院的支

    持。

    律师解答

    我国实行婚姻自由，根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，只要

    婚姻双方当事人依法在民政部门办理了离婚登记手续，双方当事人的婚

    姻关系即宣告解除，所以法律上不存在“假离婚”的概念。不管是否出于

    真心登记离婚，产生的法律后果是相同的，即国家承认夫妻两人的婚姻

    关系终止。通过“假离婚”重新获得购房资格或者享受购房优惠，实际上

    是一种打政策擦边球的行为，表面看获得了利益，但实际上风险很大。

    首先是丧失财产的风险。夫妻双方假离婚时签订的财产分割协议，除非当事人能举证证明存在胁迫或欺诈事由，法院一般都会认定为有

    效。由于“假离婚”的当事人在签署离婚协议时已经达成某种默契，在发

    生争议后想主张离婚协议无效或以欺诈、胁迫为由主张撤销离婚协议

    的，举证的难度极大，法院一般会以证据不足而驳回诉讼请求。而且，在离婚和复婚之间，夫妻共同财产和婚前财产的性质已经发生了转化。

    以本案为例，因为第一套房产已在民政局协议离婚时分割完毕，已经产

    生法律效力，房子属于洪女士一方个人财产，即便是双方复婚，第一套

    房的性质仍然是洪女士的个人财产，不会再变成夫妻共同财产。从法律

    上来说，陈先生自然无权要求分割。此外，有一些夫妻假离婚后一直拖

    着没有再复婚，一方在此期间死亡，由于双方已经离婚，便不再具备继

    承的资格，无法作为法定继承人继承对方的财产。

    其次是“弄假成真”的风险。从夫妻双方身份关系上看，“假离婚”之

    后，双方的婚姻关系已经结束，任意一方均有权选择与其他人再次结

    婚。如果一方不愿意复婚，就可能出现“弄假成真”的情况，如果由于

    在“离婚”时约定把房产归属一方所有，另一方就会弄巧成拙“人财两

    空”，就会像案例中的陈先生一样，“赔了夫人又折兵”。尤其是一些人

    别有用心，担心对方不同意离婚，争不到小孩的抚养权，于是便以“假

    离婚”购房为由，然后假戏真做，以达到其真离婚的目的。

    最后是可能承担刑事责任。有一些人采用伪造、变造离婚证或者网

    上购买假离婚等方式进行“假离婚”，这是一种严重违法的行为，涉嫌构

    成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，最高可以判处十年

    有期徒刑。此外，如果假离婚是为了躲避房产税收，则涉嫌违反税收法

    律，会受到相应的行政处罚，如果其逃避的数额较大，还可能受到相应

    的刑事处罚。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第三十一条 男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登

    记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问

    题已有适当处理时，发给离婚证。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解

    释(二)》

    第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变

    更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。

    人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情

    形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

    Part 3 父母与子女

    32.离婚后双方能否轮流抚养孩

    子？

    案例

    张女士和王先生经朋友介绍认识，很快开始恋爱。2007年

    底，两人登记结婚，一年后生下了儿子。随着儿子一天天长

    大，两人对孩子的教育理念、教育方法出现了争执，经常发生

    口角，甚至当着孩子的面发生剧烈争吵。从2014年开始，两人

    分居，不久张女士起诉至法院，要求和丈夫离婚，同时要求争

    取儿子的抚养权。但是丈夫王先生辩称，妻子在教育孩子问题

    上简单粗暴，自己是研究生毕业，可以更好地教育孩子。法院

    经过征询孩子意见，并走访街道邻居后，认为孩子不满10周

    岁，心智尚不成熟，日常生活上尚需成年人照料，母亲具有照

    料孩子生活上的优势，但需要改进教育方式；父亲在学习上对

    孩子要求严格虽好，但应给予孩子更多的陪伴时间。最终，法

    院认定夫妻感情确已破裂，判决支持离婚诉求，针对孩子抚养

    权的问题，法院综合双方工作生活的情况，依据未成年人利益

    最大化的原则，判决在上学期间由妈妈抚养，而在寒暑假由爸

    爸抚养。这样，原被告双方可扬长避短，共同抚养孩子，让孩

    子健康成长。

    律师解答

    离婚案件中常常出现当事人争夺子女抚养权的现象，尤其是独生子

    女，这种现象更加突出。按传统的抚养方式，离婚后子女只能归一方直

    接抚养，这已明显不能满足一些当事人及子女的需要。因此一种新的抚

    养方式，协议轮流抚养子女开始为人们所接受。轮流抚养既有利于子女

    身心健康成长，使子女得到相对完整的父爱和母爱，最大限度地减少因

    父母离婚对子女的伤害；又可以保护离婚双方当事人的抚养子女权利，减少因争养子女引发的矛盾。

    但轮流抚养也有缺点，一是这种方式要求以父母之间高度的合作和

    协调意愿为前提，但由于离婚后夫妻关系已经不复存在，合作比较困

    难；二是如果居住地点持续频繁变化，对孩子可能形成一种心理负担，使孩子缺乏安全感；三是如果夫妻双方长期对立或者父母再婚，子女会

    无所适从，往往混淆孩子的价值认定；四是个别父母以此为手段来逃避

    支付抚养费，变相减少了对子女的经济供养责任。

    需要注意的是，一方直接抚养既可以由双方当事人约定，也可以由

    法院判决决定；而轮流抚养方式，目前仅允许双方约定。双方可以签署

    轮流抚养协议，内容主要包括：轮流抚养的期限、抚养费的分担、抚养

    到期后的交接、一方抚养时另一方的探视权等。抚养过程中，如果双方

    或一方认为需要变更轮流抚养协议的，可以自行协商，重新达成协议，变更原协议的某些内容，或达成子女由一方直接抚养的协议；也可向人

    民法院起诉，请求变更原协议。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第三十六条第三款 离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚

    养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议

    时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

    《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若

    干具体意见》

    6.在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女

    的，可予准许。

    33.离婚之后父母对子女是否还有

    监护权？

    案例

    董某和妻子于某2009年生育一女，在女儿未满两周岁时，二人因家庭琐事发生矛盾，最终双方协议离婚，孩子由董某抚

    养。在之后的生活中，董某长期殴打、虐待女儿致其头部、脸

    部、四肢等多处严重创伤，后其又因抢劫罪被法院判刑。母亲

    于某离婚后从未看望过女儿，也未支付抚养费用。在董某服刑

    期间，于某及家人仍对女儿不闻不问，致其流离失所、生活无

    着落。2015年1月，当地民政局根据检察院的检察建议，作为

    申请人向法院申请撤销董某和于某的监护人资格。法院判决支

    持了民政局的请求，同时指定民政局作为董某女儿的监护人。

    律师解答

    父母离婚以后，子女一般只随同父母一方生活，由一方获得抚养

    权。很多人常常把离婚时对子女的抚养权和子女监护权混为一谈，事实

    上监护权不同于抚养权。抚养权本质上是离婚时子女应当与夫妻哪一方

    共同生活，解决的是离婚以后子女应当与父亲共同生活，还是与母亲共

    同生活的问题。监护权是法定的，是基于亲权产生的自然权利，与抚养

    权没有关系，不因父母离婚而丧失。所以，父母离婚不影响监护权，与

    子女共同生活的一方不能取消对方对该子女的监护权。

    夫妻离婚后，与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行

    为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的，对方可以向

    法院起诉变更孩子的抚养权，通过法院判决自己抚养孩子。法院会结合

    男女双方的具体情况，确认是否具备变更抚养关系的法定事由，并从双

    方的品德性情、教育和健康状况、家庭及亲友环境、抚养能力和抚养条

    件等各方面作出综合判断。对于年满10周岁的子女，还会征求参考子女

    本人的意愿。如果孩子已年满18周岁，无须任何人的监护与抚养，此时

    也就不再存在抚养权变更的问题。

    如果对子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，还可

    以进一步申请法院撤销其监护人的资格，剥夺对子女的监护权。2014年

    12月23日，最高法院、最高检察院、公安部和民政部四部门联合颁布了

    《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，并于

    2015年1月1日实施。该意见明确规定，父母或者其他监护人出卖、遗

    弃、虐待、暴力伤害未成年人，有吸毒、赌博、酗酒等恶习，或胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨等7种情形，都可被剥夺监护权。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第三十六条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚

    后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

    《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问

    题的意见(试行)》

    21.夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的

    监护权，但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐

    待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。

    34.继父母对继子女有无抚养义

    务？继子女对继父母有无赡养义

    务？

    案例

    1986年，宋先生与朱女士登记结婚，宋先生没有孩子，朱

    女士是再婚，带着一对儿女与宋先生共同生活，二人婚后也未

    再生育子女。1993年，朱女士带来的儿女相继离家外出打工，2012年2月，朱女士去世。这时，已经65岁的宋先生没有经济

    来源，生活困难，而两个继子女都不愿赡养自己。无奈，他将

    与自己没有血缘关系的这对儿女告上法庭，要求他们赡养自

    己。法院经审理认为，两被告随其母朱女士与原告宋先生长期

    共同生活，接受原告的抚养教育，与原告之间形成继父母子女

    关系，对原告宋先生负有赡养义务，最终酌情判决两被告每人

    每年分别向宋先生支付赡养费1500元。

    律师解答

    继父母与继子女之间的抚养关系是基于生父母的再婚而形成的，实

    际上是一种姻亲关系，继父母对继子女并不存在法定的抚养义务。因

    此，在继父(母)与生母(父)离婚时，如继父母不同意继续抚养的，可以不再承担抚养义务，不再负担继子女的抚养费，仍应由生父母抚

    养。这是因为父母对生子女的抚养、照顾和教育既是法定义务，也是道

    德义务，不能以任何理由推脱。

    在继父(母)与生母(父)婚姻关系存续期间，继父母愿意抚养教

    育继子女，而且双方又长期在一起生活，那么继父母与继子女之间就形

    成了抚养关系，这时这种拟制血亲关系便不能自动解除，等同于生父母

    与婚生子女的权利义务，彼此具有抚养和赡养以及继承的权利和义务，继子女应当对继父母承担赡养义务。案例中，宋先生因为抚养了两个继

    子女，因此才形成了抚养关系，进而产生了继子女对其的赡养义务。此

    外，继父、继母与继子女之间已经形成抚养关系的，互有继承权，宋先

    生死后，他的两个继子女可以继承其遗产。

    不过，我国婚姻法对在什么情况下继父母与继子女才算形成抚养关

    系没有作出明确规定。一般情况下，成年的继子女随生父与继母或随生

    母与继父共同生活2年左右的时间，法院就可能会认定存在抚养事实。

    如果继子女已成年，即便随生父与继母或随生母与继父一起生活，因其

    不可能成为受继父或继母抚养教育的继子女，也不能认为继父母与继子

    女之间形成了抚养关系。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶

    助的义务。

    父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求

    父母付给抚养费的权利。

    子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求

    子女付给赡养费的权利。

    第二十七条 继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义

    务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

    《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若

    干具体意见》

    13.生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子

    女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。

    35.养女和亲子之间能否结婚？

    案例

    金某怀孕期间，丈夫丁某因意外事故去世，1990年生下儿

    子丁甲。1995年她又收养了年仅1岁的丁乙为养女，但没有办

    理收养手续。由于长期的共同生活，丁甲和丁乙之间产生了感

    情，2015年两人在村子里举行了结婚仪式，但随后向县民政局

    申领结婚证时却遭到了拒绝，因为户口簿显示两人为兄妹关

    系。不久之后，两人有了孩子，因是未婚生子，违反计划生育

    政策遭到了计生部门的罚款。为了得到名分，两人多次在民政

    部门奔波，只求解决结婚证问题，为孩子取得合法的户口，但

    迟迟没有结果。

    律师解答

    案例中的丁甲和丁乙之间属于拟制血亲关系。拟制血亲是指本来没

    有血缘关系，或没有直接的血缘关系，但法律上确定其地位与血亲相同

    的亲属。因收养关系而产生的兄妹、姐弟关系，与上一节所讲的形成了

    扶养关系的继父母与继子女、继兄弟姐妹一样，都属于拟制血亲。

    关于拟制血亲间的通婚问题，婚姻法没有予以明确的规定。从立法

    本意看，禁止近亲结婚主要是为防止因生理遗传的不健康因素而造成人

    口和民族发展的不良后果。一般来说，没有血缘关系的拟制血亲兄妹、姐弟不存在因血亲结婚而产生的障碍，是可以结婚的。不过必须先解除

    抚养关系，否则无法取得结婚证。案例中的丁乙和金某之间应当到民政

    部门之间办理解除收养关系的手续，只有这样才能摆脱丁甲和丁乙之间

    的兄妹身份。

    然而现实生活中，有很多收养人没有办理过收养手续，解除收养也

    就无从谈起。这种情况应该如何处理呢？随着科技的发展，现在可以通

    过DNA技术确定两个人之间是否具有血缘关系。丁乙和金某可以申请司

    法鉴定，明确二人之间“不存在生物学母女关系”，然后二人到公安部门

    将户口本的隶属关系由母女改为非亲属，这样就可以解除丁甲和丁乙之

    间的兄妹关系，从而顺利取得结婚证。

    法律依据

    《中华人民共和国婚姻法》

    第七条 有下列情形之一的，禁止结婚：

    (一)直系血亲和三代以内的旁系血亲；

    (二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。

    第二十六条 国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利

    和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

    养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。

    36.未出生的胎儿是否享有继承

    权？

    案例

    王某因交通事故抢救无效死亡，他死亡时妻子左某正怀孕

    6个月，王某死后留下房屋1间、存款60万元。办完丧事之后，王某的父母开始分配其遗产，这时左某认为自己腹中的胎儿是

    王某的骨肉，也应当具有继承权，但是王某的父母认为孩子还

    没有出生，不应继承儿子遗产。双方争执不下，于是左某向法

    院起诉，要求保留胎儿的继承权。

    律师解答

    根据法律规定，在遗产分割时，应为未出生的胎儿保留继承份额，如果没有保留的，应从继承人已经继承的遗产中扣回。在胎儿出生后，保留份额分为三种情况进行处理：

    第一，如果胎儿出生时是活体，这时保留的份额由该婴儿所有，一

    般由其母亲代为保管。这是因为胎儿虽然还不是法律意义上的“人”，不

    具备民事行为主体资格，然而却是生命孕育阶段，为其预留份额体现了

    法律的公平价值。

    第二，如果胎儿出生后不久便死亡的，这时为胎儿保留的份额仍为

    该婴儿所有，由婴儿的法定继承人按照法定继承进行处理。

    第三，如果胎儿出生时是死体，即出生时就已经死亡的，这时的胎

    儿不享有继承权，原先保留的遗产份额由王某的继承人进行分割。

    在本案例中，对于王某留下的财产，如果属于夫妻共有的，应当由

    妻子左某先分得一半，剩下的一半再分成四份，左某、王某的父母作为

    第一顺位继承人各得一份，同时为胎儿保留一份，待胎儿出生后根据上

    述具体情况进行处理。

    法律依据

    《中华人民共和国继承法》

    第二十八条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时

    是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

    《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题

    的意见》

    45.应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗

    产中扣回。

    为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；

    如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

    《中华人民共和国民法总则》

    第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为

    具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不

    存在。

    37.人工授精子女的抚养权如何确

    定？

    案例

    齐某和丈夫何某于2005年结婚，婚后多年没有生育。经过

    医院检查，发现何某精子成活率低，没有生育能力，2010年两

    人到医院进行了人工授精手术。不久，齐某怀孕并于2011年初

    生下一个女儿。此后，夫妻二人经常为生活琐事发生争吵，感

    情日渐淡漠，以致长期分居，分居期间孩子一直随齐某生活。

    2015年底，齐某向法院提起离婚，但何某以孩子不是自己亲生

    的为由拒绝支付抚养费。

    律师解答

    人工授精，在法律上称为辅助生殖技术，是指已婚夫妻借用现代生

    物技术，通过非自然的性行为怀孕所生育的子女，根据授精方法的不

    同，可分为同质授精和异质授精两种。同质人工授精是使用丈夫的精液

    和妻子的卵子进行人工授精；异质人工授精是使用第三人的精液或者卵

    子进行人工授精。关于人工授精子女的法律地位，可以分为以下三种情

    况：

    第一，同质人工授精的子女是亲生的子女。同质授精由于采用的是

    父亲的精子和母亲的卵子，只是用人工的方法使之结合生长，因此出生

    的子女与父母有血缘关系， ......