目 录

    第一章 法律风险概说

    本章提示

    第一节 对于法律风险的理解

    一、法律与法律风险

    二、法律风险的概念及要素

    三、法律风险的特征

    四、法律风险的四大种类

    第二节 法律风险主体

    一、法律风险主体的范围

    二、法人法律风险主体

    三、自然人法律风险主体

    四、其他组织法律风险主体

    第三节 法律风险环境

    一、法律风险环境的要素

    二、我国的法律体系

    三、具体主体的法律规范环境

    四、对于法律风险环境的选择

    第四节 法律风险行为

    一、法律风险主体的设立行为

    二、法律风险主体经营中的行为三、法律风险主体的非常态行为

    四、法律风险主体的变更与终止行为

    第五节 法律风险的不利后果

    一、刑事处分法律风险后果

    二、行政处罚法律风险后果

    三、民事责任法律风险后果

    四、单方权益丧失法律风险后果

    五、法律风险的间接不利后果

    第六节 法律风险的其他属性

    一、法律风险与其他风险的关系

    二、法律风险的各类关系方

    三、法律风险的阶段性

    四、不同视角下的法律风险

    第二章 法律风险管理基础理论

    本章提示

    第一节 法律风险管理的概念与发展

    一、法律风险管理的由来及归纳

    二、法律风险管理的概念与原则

    三、法律风险管理的立足点

    四、法律风险管理与其他风险管理的区别

    第二节 企业管理与法律风险管理

    一、企业管理视角下的法律风险管理

    二、法律风险管理视角下的企业管理

    三、合规管理与法律风险管理四、企业法律顾问与法律风险管理

    第三节 法律风险管理的总体性问题

    一、法律风险管理的基本要素

    二、从法律风险中发现管理策略

    三、法律风险管理的工作内容

    四、法律风险管理与法律风险管理项目

    第四节 法律风险管理的操作性问题

    一、全面风险管理的维度

    二、法律风险管理的维度

    三、实施法律风险管理的边界

    四、应对法律风险的基本方法

    第五节 法律风险管理涉及的内部关系

    一、法律风险管理的参与各方

    二、企业内部利益关系与法律风险管理

    三、企业中的正式组织与非正式组织

    四、企业价值链所涉及的内部关系

    第六节 我国的法律风险管理实践

    一、我国法律风险管理的发展

    二、企业尝试法律风险管理的动机

    三、法律风险管理带给企业的变化

    四、法律风险管理意识

    第三章 法律风险的调查与识别

    本章提示

    第一节 企业法律风险的识别角度一、根据常规经验识别法律风险

    二、根据组织结构识别法律风险

    三、根据价值链识别企业法律风险

    四、根据企业生命周期识别法律风险

    五、依据法律风险类型识别法律风险

    第二节 企业阶段性法律风险概要

    一、企业设立阶段的法律风险

    二、企业经营中的基本法律风险

    三、企业经营中的专有法律风险

    四、企业非常态下的法律风险

    第三节 对企业法律风险的尽职调查

    一、法律风险管理项目的启动

    二、尽职调查内容范围的确定

    三、尽职调查的几种方法

    四、尽职调查的工作原则及要求

    第四节 对企业法律风险的识别过程

    一、对企业原始资料的判读

    二、对企业法律风险的基本判断

    三、企业行为与法律规范的比对

    四、发现没有提及的法律风险

    五、利用技术方法提高严谨程度

    第五节 对具体法律风险的识别

    一、对外合同中的法律风险

    二、管理制度中的法律风险三、企业流程中的法律风险

    四、个案行为中的法律风险

    第六节 法律风险清单的确定

    一、制作法律风险清单的原则

    二、法律风险清单与法律风险管理

    三、基础性的法律风险清单

    四、对基础性法律风险清单的完善

    五、法律风险清单的提交

    第四章 法律风险的评估与报告

    本章提示

    第一节 法律风险评估概述

    一、法律风险评估的工作目标

    二、法律风险评估的工作原理

    三、法律风险评估的维度

    四、法律风险评估信息的采集

    五、法律风险的评估方法

    第二节 法律风险评估的维度

    一、法律风险评估的基本维度

    二、法律风险评估的其他维度

    三、法律风险评估维度的设定

    第三节 法律风险点的赋值

    一、对法律风险点赋值的意义

    二、赋值的主要方法

    三、为法律风险点赋值的依据四、不同维度下的法律风险点赋值

    第四节 法律风险评估中的计算

    一、法律风险评估中的常见计算

    二、综合评估中各维度的权重

    三、对综合评估值的计算

    四、对计算结果的修正与分级

    第五节 对评估信息的技术处理

    一、突破常规法律事务的边界

    二、以专业化的方式分析及归纳

    三、以专业化的方式表述

    第六节 法律风险评估的报告与提交

    一、拟定评估报告的原则

    二、评估报告中的应有内容

    三、评估报告的结构与内容组织

    四、工作成果的补正与提交

    第五章 应对法律风险的解决方案

    本章提示

    第一节 设计解决方案的基础

    一、设计解决方案时的基本工作

    二、设计解决方案的原则

    三、方案设计需要考虑的因素

    第二节 法律风险应对方法辨析

    一、对法律风险应对方法的理解

    二、决策层面的法律风险应对三、操作层面的法律风险应对

    第三节 解决方案中的制度设计

    一、制度化管理的基本原理

    二、企业规章制度的总体框架

    三、企业规章制度中的常见缺陷

    四、从法律风险管理角度优化制度

    第四节 解决方案中的流程设计

    一、对流程及流程管理的解读

    二、将法律风险管理嵌入现有流程

    三、流程间的法律风险管理配合

    四、法律风险管理流程的设计

    第五节 解决方案中的文本设计

    一、文本与法律风险管理系统

    二、对文本的法律风险管理措施

    三、对合同文本法律风险的管理

    四、对其他文本法律风险的控制

    第六节 项目法律风险的解决方案设计

    一、对具体项目法律可行性的调研

    二、对具体项目法律环境的调研

    三、对交易主体相关情况的调研

    四、运筹思维与法律风险管理思维

    第六章 法律风险管理的实施与提高

    本章提示

    第一节 对解决方案设计思路的回顾一、管理视角下的法律风险分类

    二、法律风险管理系统的应有功能

    三、对于法律风险解决方案的测试

    第二节 法律风险管理执行力的提高

    一、影响执行力的管理者因素

    二、被管理者因素及执行力提升

    三、增强执行力的有效方法

    第三节 法律风险管理方案的宣贯

    一、对于宣贯培训的理解

    二、宣贯的方法与宣贯的效果

    三、对法律风险解决方案的宣贯

    四、以后续措施提升宣贯效果

    第四节 解决方案的循环改进

    一、制度化之弊及制度的异化

    二、不断变化中的法律风险要素

    三、从管理角度看循环改进

    四、对法律风险解决方案的循环改进

    第五节 法律风险管理中的合同管理

    一、交易利益最大化的基础

    二、法律风险管理范畴的合同管理

    三、对合同文本的法律风险管理

    四、对合同事务的法律风险管理

    第六节 非企业组织的法律风险管理

    一、非企业组织的法律风险特征二、非企业组织的营利活动法律风险

    三、机关的特有法律风险

    四、政府行政行为法律风险的管理

    后记作者简介

    吴江水，1986年毕业于上海华东政法学院。中华全国律师协会经济专业

    委员会委员、教育委员会委员，中国法学会法律文书研究会理事。浙江

    省一级律师，现执业于天册(上海)律师事务所。

    2005年底出版《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》第一

    版。2006年起参加编写及修订中华全国律师协会全国律师执业基础培训

    指定教材《律师执业基本技能》，担任副主编并负责其中的《合同业务

    基本技能》部分。

    长期从事合同原理及应用、法律风险管理理论及实践的研究与操作，并

    为企业提供了大量的解决方案和技能培训。合同文本多次作为实用精品

    被大力推广，企业法律风险管理项目工作成果多次受到客户好评并给企

    业带来明显变化。

    专业法律风险管理网www.legal-risk.cn创办人，中华全国律师协会《律

    师办理合同审查业务操作指引》撰写人。法律风险管理中的识别、评估与解

    决方案吴江水 著

    完美的防范

    ——法律风险管理中的识别、评估与解决

    方案

    北京大学出版社图书在版编目(CIP)数据

    完美的防范：法律风险管理中的识别、评估与解决方案吴江水

    著.—北京：北京大学出版社，2010.1

    ISBN 978-7-301-16179-1

    Ⅰ.完… Ⅱ.吴… Ⅲ.企业法—研究—中国 Ⅳ.

    D922.291.914

    中国版本图书馆CIP数据核字(2009)第204029号

    书 名：完美的防范——法律风险管

    理中的识别、评估与解决方案

    著作责任者：吴江水 著

    责任编辑：徐云龙

    标准书号：ISBN 978-7-301-16179-1D·2476

    出版发行：北京大学出版社

    地 址：北京市海淀区成府路205号 100871

    网 址：http:www.yandayuanzhao.com

    电 话：邮购部62752015 发行部62750672 编辑部62117788

    出版部62754962

    电子邮箱：law@pup.pku.edu.cn

    印刷者：世界知识印刷厂

    经销者：新华书店

    730毫米×980毫米 16开本 25.25印张 473千字

    2010年1月第1版 2011年4月第3次印刷

    定 价：45.00元

    未经许可，不得以任何方式复制或抄袭本书之部分或全部内容。

    版权所有，侵权必究举报电话：010-62752024 电子邮箱：fd@pup.pku.edu.cn序

    感谢上帝，让我有能力、信心和时间去写完这本书。

    十年前，当我在一家大型企业担任法律顾问时，每周都要应对大量

    的法律事务。由于传统的律师工作模式常会错过处理问题的最佳时机、仓促上阵往往影响工作质量，而日常的许多重复劳动又耗费了大量的工

    作时间，于是开始思考如何既提高工作的质量、效率，又能及早发现和

    处理问题。

    企业的许多重大损失源于简单的低级错误，如果能够及早发现，完

    全可以用最简单、最有效、最经济的方法予以避免。这类足以招致损失

    的低级错误在企业中比比皆是，因而是风险控制机制问题而非单纯的法

    律问题。尤其是当我攻读企业管理研究生，在对企业行为、企业模式以

    及效率、质量等问题有了更深的理解后，更使我深信这一点并着手设计

    企业从事法律风险防范时的工作模式和方法。

    2003年下半年，对某集团为期四个多月的尽职调查，使我开始了全

    面的法律风险管理实践。通过零距离接触第一线的车间、污水处理厂、员工宿舍等地，使长达数万字的法律风险状况报告在深度和广度上超出

    了企业的预料。该项目验证了我对项目的系统化程度、工作深度、法律

    风险分类方式，以及各类工作的具体操作方法。而在此后实施的项目

    中，又分别验证了不同的假设和方案，本书提及的制度及流程、文本体

    系以及诸多管理工具的运用，均为实践检验的结果。

    当拙著《完美的合同》第一版于2006年面市后，我便开始构思这本

    书。由于参与编撰全国律师执业基础培训指定教材《律师执业基本技

    能》中的《合同业务基本技能》并担任教材的副主编，使这本书直到

    2007年下半年才正式启动。撰写期间，我的朋友、外教查询了国外多处

    法律信息或图书网站，甚至是大学图书馆，但均未找到法律风险基本理

    论及操作方法，各类著述均从具体领域法律风险入手，探讨的仍属法律

    问题而非法律风险的管理。

    在将多年的实践经验和心得转化为理论体系及操作模式过程中，充

    满了设想、推敲、完善的循环。其中的法律风险基本要素曾长期不得其

    解，直到去年春节在海南度假，身处温泉孤对湖水时才豁然开朗，将其

    归为主体、环境、行为，使锁定、分析法律风险有了确切的操作方法。

    正因如此，我相信这本源于实践并用于实践的书，能够理清许多界限，促进这个领域基本理论及操作模式的成形。而法律风险管理，也将自此不再被用于或被当成对传统法律服务的包装。

    本书并不在于揭示某一具体领域的法律风险如何，或蜻蜓点水式地

    加以简单列举，而是告诉人们怎样才能全面、系统、深入地识别、评估

    各类法律风险，以及如何设计解决方案、实现有效的法律风险管理。强

    调以事前控制的方法从制度、流程、文本角度提高工作效率、减少重复

    劳动、确保法律安全。其中的许多范例已经足够详细，且可在实践中直

    接借用。

    法律风险管理涉及法律、风险、管理三个领域，因此本书仅部分提

    及法律，并大量涉及其他领域。而在具体法律风险中，合同法律风险是

    企业最为常见的法律风险，因此在范例中多有提及。

    本书的部分内容已经陆续发表在中华全国律师协会经济专业委员会

    年会，以及本人创办的法律风险管理网(www.legal-risk.cn)，相关内

    容应以本书为准。

    由于水平及时间所限，读者朋友如发现本书的不当之处请及时通过

    本人的邮箱不吝赐教以利不断的完善和提高。通过这本书的抛砖引玉，相信这一领域的研究和交流会不断加深并使其理论更为完善。绝对完美

    的防范可能并不存在，但我们必须不懈地追求，才能使企业法律风险管

    理日臻完美，以减少法律风险不利后果带来的各种消极影响、实现企业

    利益的最大化、法律风险的最小化。

    在从事法律风险管理的研究与实践过程中，曾得到中华全国律师协

    会及其经济专业委员会的大力支持，在此表示感谢。

    在本书的撰写过程中，理想国际控股集团及总裁唐新民先生提供了

    清静、舒适、明亮的办公环境，助理王芳竹为本书的撰写在资料检索、附图绘制、全书校对、版权登记等方面提供了大量的帮助，朋友杨励在

    移居美国后仍为本书的目录等提供了完美的英译，北大法律信息网提供

    了全程法律信息支持，在此一并表示感谢!

    同时，感谢夫人邵瑛女士主动承担了所有家务，使我能够集中精力

    撰写书稿。也在此感谢女儿逸飞，她的快乐性格总能将我从身心的疲惫

    中解脱出来，去续写下一个主题。

    荣耀归于神，平安归于神所喜悦的人!

    2009年8月 于北京内容提要

    法律风险是什么？法律风险管理又是什么？法律风险管理分为哪些

    步骤、哪些工作内容？长期以来，法律人对于这些措词早已耳熟能详却

    又语焉不详。而这些，则正是本书所要探讨和分析的内容。

    虽然法律风险的提法出现在中国内地已经十年有余，如果不能透彻

    地理解其内在规律并建立理论基础，也就无法最为有效地应对法律风

    险。为此，本书综合分析了法律风险的概念、特征、种类等内容，并以

    主体、环境、行为三要素的方式，为识别和理解法律风险提供了行之有

    效的方法。

    目前的法律风险评估、法律风险防范等提法，同样也已存在多年而

    且众说纷纭，代表了整个社会的认识过程。但它们更应被称为法律风险

    管理，因为这样更能揭示它的内涵，也更能与国外的研究及提法接轨。

    但法律风险管理并非只是一个新的包装，它包含了将企业管理与法律风

    险管理融为一体的理念和识别、评估、设计、执行、改进五个基本要素

    以及相应的工作内容、工作目标。

    本书的前两章分别探讨了法律风险和法律风险管理两个基本概念，而后续四章则将法律风险管理要素分别纳入法律风险的识别、评估、解

    决方案、执行及改进四个主题，并详细讨论了具体的工作原理及方法。

    如果没有这些环节，法律风险管理只能涉及皮毛，甚至只是对传统业务

    的包装。

    识别法律风险必须依靠深入的尽职调查和专业的工作态度及方式，才能全面、细致地从诸多第一手资料中分析出企业法律风险之所在。完

    整、全面的法律风险识别是后续工作的基础和质量保障，仅凭经验的简

    单列举根本不可能全面地揭示直接及关联的法律风险，企业的防御体系

    也必然会漏洞百出。

    而法律风险的评估则需要设定不同的维度，并以定性及定量分析相

    结合的方式看清企业法律风险全貌。特别是要据此解决法律风险事件发

    生频度与不利后果严重程度之间的平衡，使企业能够集中资源解决更为重要的法律风险。

    设计法律风险解决方案不仅要考虑法律风险的重要程度，还要考虑

    企业的发展战略及诸多因素的平衡，而不仅仅是提供一套方案令企业削

    足适履。解决方案的最终体现应该是制度、流程、文本等，以便于融入

    企业管理解决方案之中，实现企业管理与法律风险管理的合二为一，使

    管理的效率及效益得到倍增。

    法律风险管理的最后落实是对解决方案的宣贯执行和循环改进。在

    这一阶段所遇到的是企业普遍存在的执行力问题，本书围绕这一问题也

    展开了一定的探讨，以帮助企业通过培训、循环改进等方式不断提高企

    业的法律风险管理水平。此外，本书将合同管理及非企业组织的法律风

    险管理列入本章以供参考。第一章 法律风险概说

    本章提示

    自21世纪以来，法律风险一词开始在我国的法律界广为流行。但这

    种流行仍旧无法回避它所存在的最为根本的问题，那就是法律风险的基

    本概念等内在特征和外延仍旧处于不确定的状态。或者说，人们很难说

    清楚它到底是什么，以及它的确切内涵及外延。因此，这一概念虽然随

    处可见，但大多是基于人们的通常理解去认识和使用，以至于这一概念

    的不确定性也被用于吸引人们的注意力。

    相对而言，法律风险自法律诞生之时起便已存在。但这一概念在我

    国的法律规范体系中出现距今不过十年时间，而且尚无明确定义。国外

    的情况也大抵如此，甚至在某些国外著名大学的相关词典中，也找不到

    这一词条，除非是20世纪90年代末期以后的词典。而大量冠以法律风险

    之名的出版物，其大量出现也只不过是最近几年的事情，而且大多并不

    涉及法律风险基本理论。

    自21世纪初以来，笔者一直在关注法律风险问题并从事了大量的相

    关实践工作。因此已经有机会和能力对法律风险的定义、特征、要素等

    进行理论探讨，并总结、归纳出法律风险内在规律方面的基础理论，为

    法律风险的后续研究和实践打下基础。

    理论意义上的法律风险，是由于法律问题而产生不利后果的各种可

    能性。至于是否产生法律风险以及产生何种法律风险、影响幅度如何，都是由主体、环境、行为三大要素所决定的，而每种要素中又包含着更

    多的内容。把握了这三大要素，就可以深入理解和分析具体的法律风

    险，分清其种类、研究其后果，从而为驯服法律风险找出解决之道。

    第一节 对于法律风险的理解

    风险，是一个非常古老的困扰着人们实现自己意愿的问题。无论是

    否理解风险的概念，人们决策时都不得不考虑它的存在。人的活动是受

    意识支配的，只要是意识支配下的行为，无论是作为还是不作为都是决策的结果，而决策的目的则是为了实现某种意愿。除此之外，即使是在

    执行决策的过程中，也同样会遇到许多意料之外或意料之中的影响意愿

    实现的情况，进一步地干扰或影响决策愿意的实现。因此，从决策到意

    愿实现的过程中，充斥着不断排除不利影响以及充分利用有利影响的行

    为内容。

    对意愿的实现具有重大影响的因素非常多，其中非常重要的一个因

    素就是法律。它关系到意愿的内容能否通过合法的途径实现，或者实现

    意愿的代价如何，以及已经实现的意愿是否会由于其他因素而化为乌有

    的问题。而且，法律对于阻止人们意愿实现的作用，与促进其意愿实现

    或实现意愿替代的作用几乎是同样的明显。因此，法律是人们任何活动

    中都必须正视的问题。

    一、法律与法律风险

    提到法律风险，就不得不首先提及法律，因为法律是判断是否存在

    法律风险的最为基本的依据。法律是人类文明史上一个划时代的伟大发

    明，正是这一伟大发明的存在，人类社会才在有序化的活动中发展至

    今。法律在人类社会的发展方面起着非常重要的导向作用，社会财富的

    增长和科学技术的发展、文明水平的提高都与法律环境息息相关。但是

    法律对于社会发展的促进作用大多是间接、长期、隐性的，以至于人们

    往往只注意到了物质层面的有形成就，却对法律在文明发展进程中的导

    向性作用视而不见。

    法律都是以一定体系的形式出现的，任何具体的法律都是整个体系

    的一部分。正是由于法律对社会发展具有导向性，因而法律体系的发达

    程度、科学程度是衡量一个社会文明程度的重要标杆。越是发达的社会

    就越是“配备”有发达和科学的法律体系，使法律规范的触角伸向各个具

    体角落，去规范人们方方面面的具体行为，确保整个社会稳定、有序地

    发展。正是由于法律规范的无处不在，才决定了法律风险的无处不在。

    一方面由于人类的社会性，另一方面由于生存和安全的需要促使更

    多的人类聚集在一起，为了调整人与人之间的关系、稳定整个群体的秩

    序，法律便应运而生。古今中外的各个文明只要发达到一定程度，其结

    果莫不如此。即使是那些较为原始的文明，它们之中虽然没有现代意义

    上的法律，但它们之间所存在的“习惯”、“风俗”、“禁忌”等其实也是法

    律的基本雏形。所有的这一切，归根结底是用一种人人遵守的基本规则

    来规范人与人之间的关系、规范个人的行为，以合乎当时人们的认识水

    平并以人们能够接受的方式分配自然资源和社会资源，从而为个体提供安全和生存的保障、维系整个社会的发展。

    既然是用于调整整个社会的秩序，法律体系的健全程度与其文明程

    度有着正比的关系，从一个文明的法律体系中就可以大致看出其所处的

    发展层面。通过立法，可以制止有害于社会公共利益、妨碍社会发展效

    率的行为，并通过减少“无序运动”来提高整个社会的基本素养、充分利

    用所有的资源。甚至可以说，法律这一上层建筑中存在着大量的意识形

    态方面的因素，因而法律与一个国家的兴衰存在着巨大的牵连。它既可

    以将一个国家的所有能量充分释放出来，也可以使一个国家错失一个又

    一个的发展良机。因此，法律规范事实上左右着一个国家的未来，而推

    动社会进步的变革，也要么是以法律体系的变革为起点、要么是以法律

    体系的变革为终点。

    无论是属地管辖还是属人管辖，整个人类社会到处充斥着不同类

    型、不同功能的法律。文明社会都“浸泡”在法律规范的“海洋”之中，无

    论是组织还是个人，其作为或不作为都会受到法律的约束。

    虽然各国法律体系的严谨程度大不相同，其立法的理念也大不相

    同。但在一个典型的法制国家中，法律的强制性规定已经包括了人们作

    为自然人生活存在的各个方面，人们无时无刻离不开法律规范直接或间

    接的调整。人们的衣、食、住、行等都有专门的法律来规定人们可以做

    什么、必须怎么做以及不能做什么。如果违反了相关的规定，法律所区

    别于其他规范的强制执行力便可能发挥作用，人们面临着由于自己的行

    为而承担不利后果的可能性。

    例如，为了满足生存的需要，人们必须通过自己的工作来取得报

    酬，并通过报酬去交换生活所必需的一切物品，这便涉及劳动方面的法

    律规定、合同方面的法律规定、消费者权益方面的法律规定、产品责任

    方面的法律规定等。如果有交通行为，人们必须遵守交通方面的法律规

    定；如果有通信行为，人们必须遵守通信方面的法律规定，等等。

    企业的情况更是如此，甚至由于企业所面临的法律规范比自然人还

    要多得多，因此风险更大。企业的销售等行为固然要遵守产品与合同方

    面相关的法律法规，即使是企业内部，也存在大量的劳动及社会保障方

    面的法律法规，而财务方面账务处理、单位的组织结构及其设立与解散

    等也都有法律方面的具体规定。所以说，无论是单位还是个人，都“浸

    泡”在法律规范的海洋中，这也就意味着“浸泡”在法律风险的“海

    洋”中。所不同的，只是发生概率方面的不同，以及影响程度上的不

    同。

    二、法律风险的概念及要素相对于法学体系中的其他基本概念，法律风险一词在中国法律规范

    中正式出现的历史并不长，几乎是与21世纪同步产生和发展的。因此，一般的法学词典和工具书中均未收录该词。而按照一般的规律，往往是

    先有概念，然后才有相关的定义及学说。

    (一)法律风险的概念

    即使是20世纪末国外出版的法律词典、百科全书中，也并无其对应

    的英文词“legal risk”。因此，大多数的“法律风险”一词或在英文中

    的“legal risk”，目前还只是法律规范中使用的术语，以及人们约定俗成

    的用语，尚未收录到正式的工具书体系之中。这可能与其产生期晚、概

    念内涵尚不确定、使用范围狭窄有关。

    在我国的法律规范中，首次出现“法律风险”一词是1998年由中国人

    民银行颁布的《贷款风险分类指导原则(试行)》的附件《贷款风险分

    类操作说明》。在该附件的第三部分的第五项内容中，仅仅有一个“法

    律风险”的提法，但并未对其进行解释。在同一时间，在某些商业银行

    总行下发的管理文件中，也逐渐开始提到这一措词，但无一进行过解

    释。与此同时，“风险管理”一词也于2004年在中国银行业监督管理委员

    会颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》中出现，但同样

    采用了约定俗成的用法而未进行解释。

    在随后出台的规章中，《中国注册会计师审计准则》中关于衍生金

    融工具审计的内容里，将法律风险定义为“某项法律法规或监管措施阻

    止被审计单位或交易对方执行合同条款或相关总互抵协议，或使其执行

    无效，从而给被审计单位带来损失的风险”。该具体的准则于2006年2月

    颁布、2007年1月1日起生效。但由于该定义适用面窄，而且用“风险”来

    解释“法律风险”，故基本上没有什么影响力。

    较为权威的是国务院国有资产监督管理委员会于2006年6月颁布的

    《中央企业全面风险管理指引》。该《指引》中将企业风险分为战略风

    险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险五个大类，由于其涉及

    的行业比较广泛，因而相对其他规范更为通用、更为权威。但该《指

    引》同样未对法律风险的概念进行任何解释。

    2007年5月，在中国银监会颁布的《商业银行操作风险管理指引》

    附录，即“有关名词的说明”中，将法律风险的外延描述为“法律风险包

    括但不限于下列风险”并分别列举为：“①商业银行签订的合同因违反法

    律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的；②商业银行因违约、侵

    权或者其他事由被提起诉讼或者申请仲裁，依法可能承担赔偿责任的；

    ③商业银行的业务活动违反法律或行政法规，依法可能承担行政责任或

    者刑事责任的。”从这一条款中的描述方式及思维逻辑来看，这里只是一种列举而非定义，当然也就没有权威性。

    当前，人们对于法律风险一词已经不再陌生，在前面部分也已经分

    析过，只要有法律存在就有法律风险存在。但法律风险到底是什么、有

    着怎样的内涵是必须明确的问题，否则在实际工作中就会迷失方向，也

    根本无法确定工作的内容及工作的目标，相应的工作也有可能只有其名

    而无其实。

    “风险”本身就是指一种发生不利后果的可能性，法律风险也是如

    此。只要人们的作为与不作为与法律规范的规定或民事法律行为中的约

    定存在差异，就存在因此而受到法律制裁的可能性，而无论这种可能性

    是出于对法律规范的生疏、误读还是由于故意行为。体现在合同方面，如果履行合同义务的行为与双方合法约定的义务存在差异，就存在构成

    违约并承担违约责任的可能性。例如，企业在正常的生产经营过程中，如果不按国家税法的相关规定依法纳税，就存在因偷税漏税而受到法律

    制裁的可能性，甚至其主要责任人要因此而承担刑事责任。又如，提供

    产品的一方由于产品质量、交付期限与合同规定不符，就有可能因违反

    合同约定而被接受产品的一方追究违约责任，甚至有可能因此而承担接

    受产品一方的可得利益损失，如此等等。

    通过以上分析，我们已经可以知道法律风险的大致的内涵和外延，因此也知道了这一概念其实不难理解。根据目前对法律风险一词的实际

    使用情况，以及法律风险管理实践，其实我们只要在前面讨论结论的基

    础上稍加概括就能得出这一术语的定义。也就是说，法律风险是指在特

    定的法律规范体系管辖范围内，法律规范对人们的各种行为有着具体的

    禁止、允许和授权自行约定等规定，当人们的作为或不作为与这些规定

    或基于这些规定的约定存在差异时，行为主体就存在因违反法律禁止性

    规定或违反基于法律规范相关规定的约定，或者由于未能充分利用法律

    所赋予的权利，从而承担不利后果的可能性。

    简言之，法律风险就是指由于作为或不作为与法律规范的规定存在

    差异，从而导致行为主体因此而承担不利后果的可能性。

    (二)法律风险的三要素

    通过对法律风险这一概念中的要素进行推敲可以得知，法律风险的

    构成主要为三个要素，即主体、环境、行为。当三种要素交织在一起，即当特定的主体在特定法律环境下实施特定的行为时，就有可能存在违

    反特定法律规范的规定或未能充分行使法律授予的权利，从而使自己承

    受不利后果的可能性。

    法律风险主体，是指因实施某种作为或不作为而涉及法律风险的行

    为方。这个行为方可以是个人也可以是组织，往往在实施某种涉及法律风险的作为或不作为时，都会具有特定的身份。身份对于法律风险的判

    断至关重要，法律风险主体的身份不同有可能导致法律风险的性质不

    同，甚至会因身份不同而决定了法律风险的有和无。在从事法律风险的

    分析工作时，一旦主体的身份被确定，分析的范围就会大幅度缩小，从

    而针对性愈加明确。

    法律风险环境，是指法律风险主体实施作为或不作为时将要涉及的

    法律规范体系、法律执行情况、公众法制观念等。一个特定地域范围内

    或一个特定行为所涉及的有效的法律规范体系是分析其法律环境的基

    础，对于法律风险进行分析时首先要做的就是法律规范体系的分析。法

    律规范体系存在不同的层级，要想全面了解就必须对各个层级的法律规

    范加以全面研究，方能得出准确的结论。但如果进一步，各个层级的法

    律规范的执行情况如何，也是在分析法律风险时非常实际的一个问题。

    由于法律执行情况的不同，同样性质在不同的法律环境中会面临不同的

    结果，从而使法律风险面临极大的地域性的差距或不确定性。而公众法

    制观念其实与民风和法律意识强弱有关，也会影响法律风险的后果。

    法律风险行为，是指法律风险主体在特定的法律环境下所实施的某

    一具体的作为或不作为。这种作为或不作为在与法律规范的规定加以比

    对后，就能相对精确地“锁定”法律风险主体所面临的到底是何种法律风

    险与其严重程度，以及可能的不利结果的大致范围。无论法律风险的主

    体是按法人、自然人、其他组织来区分，还是按企业、机关、事业单

    位、社会团体来区分，其实都存在主体资格的产生、从事某种活动、消

    亡等类似的阶段，不同的阶段有不同的行为。明确了这一点，就可以将

    一个大问题细分成若干个组成部分后再加以细致地研究。

    总的来说，只有主体、环境、行为三个要素同时具备，才有可能对

    主体的法律风险进行准确的分析。三个要素的具体内容较多，这里只是

    进行简要的介绍，详细的探讨将在其他节的后续内容中展开。

    三、法律风险的特征

    从前面所概括出的法律风险定义以及归纳出的五种法律风险类型，同时也根据客观存在的实际情况，可知法律风险存在如下特征：

    (一)法律风险因素不可控制

    法律风险是否爆发并造成实际的风险损失，是决定法律风险的各相

    关因素共同发生作用的结果。而主体、环境、行为这三种法律风险因素

    中，存在着许多当事人自己的主观意志所无法控制或不可避免的因素。

    正是由于这些因素的不可控制性，才导致风险是否爆发、爆发后的损失多少均存在不确定性。如果所有的风险爆发的因素均在可以控制的范围

    之内，则风险便已经不成其为风险。

    在不可控制的因素中，有些是由于鞭长莫及的原因而无法控制，有

    的则是由于认识能力和知识面的限制，无法准确识别法律风险或无法选

    择最为合适的对策，从而在事实上等同于不可控制的因素。对法律风险

    实施有效的管理虽然可以最大限度地抑制或减少法律风险，但并不能够

    从根本上消除法律风险，因风险与行为有关，只要特定主体的具体行为

    与强制性法律规范的规定存在差异，就会存在法律风险。

    以民事侵权行为为例，一方只能尽一定的努力消除其他方侵权的影

    响或对侵权行为实施一定的威慑。但侵权行为是否会发生、侵权的程度

    及危害程度如何，并不是通过单方的努力就可以决定的，因此这种风险

    始终存在。而对于受到侵权的法律风险所能控制的范围，只有能否证明

    侵权事实的发生、能否证明侵权的损害结果，以及是否会有合适的理由

    主张权利、是否有明确的通过诉讼主张权利的意志等，均为侵权方所无

    法根据自己一方的主观意愿加以控制的因素，而且其中的许多因素是侵

    权一方所根本无法控制的，因而也就形成了风险爆发因素的不可控制

    性。

    (二)风险是否爆发不可预见

    所谓风险，其本意就是指发生危险的可能性。法律风险也是如此，即使是确凿无疑的法律风险，而且确实存在当事人所不可控制的因素，法律风险也未必爆发成为现实的损失。那些对于法律风险的爆发起决定

    性作用的因素，即使是当事人全部无法控制，只要其并不发生关键性的

    相互作用，则风险仍旧还只是风险，不会爆发成现实的风险损失。

    此类情况并不少见。在某些交易中，一方当事人存在着明显的违约

    行为，而且对方拥有相关的证据。表面上看，这种法律风险爆发成风险

    损失的可能性几乎是百分之百，但由于获得成本的原因，追究违约责任

    的成本可能接近甚至高于违约责任所造成的损失，也有可能是由于追究

    违约责任的机会成本非常之高，在此情况下，便有许多当事人放弃追究

    相关的违约责任。

    例如，公权力机关追究违法责任时，必须首先知悉违法事实的发

    生、并取得完全合法的证据、通过法定的具体诉讼才能实现这种追究。

    而只要其中一个环节出现问题，都有可能导致这一链条无法向下传递，从而阻碍了后果的发生，以至于风险仍旧长期处于“休眠”状态。

    (三)风险后果幅度无法确定

    在大多数的情况下，法律风险到底会造成多大的实际损失大多有不

    确定性。只有在部分情况下的损失才是确定无疑的。这主要是由于立法上往往有不确定性，许多法律规范本身对于处罚只规定了一个幅度范

    围，而且有些处罚可以是多种处罚同时并用，只要处于这一范围之内并

    符合规定的处罚种类，均属正常的处罚。但有时这种处罚的幅度会非常

    大，因而也就难以确定处罚的损失到底如何。

    除了立法的原因外，执法中也存在大量的不确定性的因素。尤其是

    在地方上，某些企业由于对当地经济起着至关重要的作用，因而某些地

    方政府部门可能会干预正常的执法行为，从而也造成损失的不确定性。

    还有一种情况多发生在民事诉讼中。当某一行为与两种法律关系竞

    合时，对方可以选择不同的角度提起诉讼，从而获取不同的赔偿。至于

    民事诉讼中的损失金额，有时甚至需要专业机构进行评估才能确定实际

    损失，而某些民事赔偿本身就具有一定的随意性，因而对于可赔偿的损

    失，实际上双方均无确定的把握，因而也就难以预计。

    正是由于存在着诸多的不确定性，因而法律风险对于决策者来说并

    非明确的“应付”、“应收”项目，因而往往在是否采取措施加以避免的问

    题上犹豫不决。从实际情况来看，某些企业确实长期在法律风险的环伺

    下历经多年而安然无恙，而也有不少企业只是由于一个法律风险而从此

    一蹶不振甚至毁于一旦。

    四、法律风险的四大种类

    无论是自然人还是法人、其他组织都会存在法律风险，只是由于行

    业的不同、行为的不同、主体的不同，使得法律风险在涉及面、发生损

    失的概率、控制的需求之间存在着差异，甚至存在着天壤之别。一般来

    说，企业比个人面临更为复杂和广泛的法律风险，也更为关注法律风险

    领域的研究成果，对于法律风险采取措施的需求也最为迫切。因此，法

    律风险的研究一般以企业为研究对象，我们所说的法律风险如果未加说

    明，就是指企业法律风险。

    例如，对于一个具有独立法人资格的企业来说，它既有民事主体方

    面基本的法律风险，也有企业生产经营过程中与外界发生经营交往中产

    生的法律风险。无论是直接违反强制性法律规范的行为，还是未能履行

    约定义务的行为、未能充分行使法定或约定的权利的行为，均有可能为

    企业带来不利的后果。

    “企业法律风险”概念的首次出现，是在国务院国有资产监督管理委

    员会于2004年5月颁布的《国有企业法律顾问管理办法》之中。该《办

    法》中虽然第一次正式提出了“企业法律风险”的概念，但并未对其进行

    任何的解释。从该《办法》的整体内容来看，其外延小于我们前面推导出的定义。由于我们所探讨的企业法律风险内容范围大于该《办法》中

    所涉及的范围，因此仍旧采用前面所自行归纳出的定义。

    即使根据前面所归纳出的定义，法律风险也可以有许多种不同的分

    类方式。如果从可能带来的不利后果进行分析，法律风险包括以下几

    类：

    (一)刑事责任风险

    法律规范体系中大量存在着公权力对于社会秩序和具体行为的调

    整。这类调整可以归为刑事处罚、行政处罚两大类，其中刑事处罚是最

    为严厉的公权处罚。为了调整最为基本的经济秩序、社会秩序，使刑法

    同时具备政府对于国家的管理职能，经济活动中较为严重的违法行为被

    纳入刑法惩罚的范围，而较轻的则纳入行政处罚的范围。

    刑事法律规范涉及国家安全、公共安全、公民的人身及民主权利、合法的财产权等方方面面，从不断发布的刑法修正案中也可以看出，刑

    法也在根据形势的变化不断地调整刑事犯罪的内涵与外延，以对经济、社会的健康发展提供基本秩序方面的保障。

    任何行为只要违反了刑事法律的规定，便面临着刑事处罚的风险。

    而且，自然人面临刑事处罚风险自不必说，即便是单位也同样有可能构

    成单位犯罪而同样面临刑事处罚风险，一旦构成犯罪则对单位判处罚

    金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。如果刑法

    分则和其他法律对单位犯罪另有规定，则依照具体的规定进行处罚。从

    实际情况看，如果对企业起决定作用的人员受到刑事处罚，或是单位及

    重要管理人员同时受到刑事处罚，则企业的正常运营会受到沉重打击，当单位犯罪行为与其主营业务有着密切关系时尤其如此。可见，刑事处

    罚风险对于企业的未来有着至关重要的影响。

    (二)行政处罚风险

    对于企业而言，出现行政处罚风险的概率往往高于刑事处罚风险。

    因为企业的经营行为涉及方方面面的行政法规、地方性法规、规章的强

    制性规定，稍不留意就有可能因违反了这些规定而受到行政处罚。特别

    是那些企业经营过程中的非经常性事务，例如办公房屋租赁中的一些特

    殊情况等，往往会由于并不熟悉相关的法律规定而面临行政处罚风险。

    由此可见，行政处罚的法律风险与刑事处罚的法律风险只在处罚的

    严厉程度上有所区别，其往往只处罚虽然违法但不构成犯罪的行为。但

    二者的实质却基本相同，即都是对违反法律规范中强制性规定的行为，代表国家的公权力对行为人进行处罚。区别是刑事处罚只针对构成犯罪

    的部分，而行政处罚只针对不构成犯罪的部分。

    如果说刑事处罚一般还只是间接地影响企业的生命，那么行政处罚则可以直接导致经营资格的取消。在某些极端的情况下，如果企业的行

    为严重触犯了禁止性的法律，行政处罚不仅有可能与刑事处罚一并实

    施，也可以单独取消行为主体的经营资格。即使未取消经营资格或许

    可，在某些严厉的行政处罚下，企业继续存续下去的必要性有可能性也

    已经大大降低，从而影响企业的正常发展。好在对于一般性的违反行政

    法规的行为，法律所规定的处罚一般均在企业能够承受的范围之内。或

    许也可以理解为法律的严肃性仍显不足，或者违法的成本尚未全面高于

    守法成本。

    (三)民事责任风险

    民事法律风险是相对常见的法律风险，包括各类违约风险和各类侵

    权风险。由于它并不涉及对人身自由权的限制或剥夺，承担民事责任与

    承担刑事责任或承担行政处罚结果相比，属于相对“温和”的责任。但即

    使是这种“温和”的责任，也同样会由于超过了企业能够承受的限度，或

    由于其产生的连锁反应而断送一个企业的前途。而且，在民事法律风险

    方面，由于实体及程序法律中大多规定了行使权益的期限和形式，如果

    不注重这些细节或不能熟练运用这些规定，非常容易造成合法权益的丧

    失。

    例如，某些起步阶段的企业，由于超出其履行能力签订合同，在冒

    险失败后面临巨额的经济赔偿，最后导致了企业的破产。又如，某些企

    业的产品由于侵犯知识产权，其赔偿额度已经超过其承受限度，也只能

    关门了事。

    某些情况下，民事法律风险中的连锁反应会比责任本身更有破坏

    力。某些民事责任问题会打击到企业用户的信心，还有些打击到供应商

    长期合作的信心。但无论哪种情况，都有可能将那些并非重大的困难，演变成影响企业前途的重大事件。例如，某些企业本身资金紧张，在出

    现还贷危机后，由于供应商和银行的联合作用，一夜之间企业资产被拿

    光，造成资金链断裂，并最终导致破产。

    总的来说，刑事、行政方面的法律规范由于要充分考虑到整个地域

    范围内的公平性和具体的可执行性等问题，因此对于处罚的幅度规定一

    般相对具体。而民事侵权责任方面则既有类似的相对具体的规定，也有

    较为笼统、无法确定具体责任额度之处。由于我国的民事赔偿制度仍旧

    未能摆脱“填平主义”的思路，因此既使得某些赔偿难以确定额度，又使

    得总体的赔偿只能围绕另一方的损失进行，在从事法律风险控制时必须

    注意我国赔偿制度中的这一特点。

    (四)单方权益丧失风险

    在法律风险的前三个类型中，即刑事法律、行政法律、民事法律三类法律风险中，大多数的情况是由于企业违反了相关的法律规定而受到

    公权力的处罚，或是由于违反了民事法律方面的规定而受到其他主体

    的“处罚”。但在某些情况下，企业也有可能既无刑事责任风险也无行政

    处罚风险，同时也不存在民事责任风险，而仅仅是由于自身的原因造成

    了某些权益的全部或部分丧失，这就是单方权益丧失类的法律风险。出

    现这种单方权益丧失风险的原因，有可能是企业的法律知识不足、工作

    经验不足、工作中存在疏忽或失误等，其结果是由于自身的原因造成了

    代价的增加和权益的减少等情况。

    这类风险事实上大量存在，造成严重后果的情况也并不鲜见。例

    如，某合资企业在经营多年后，在评估法律风险时发现其应当享受的税

    收优惠政策居然根本没有申请享受。又如，某一企业在评估中发现，其

    某些技术开发项目本来可以享受政府资金扶持，由于不熟悉相关规定而

    未去申请，因此失去了得到政府资金扶持的机会。

    从总体上看，任何一种法律风险处理不当都会造成对自己一方不利

    的后果，无论是出于违法、违约、侵权，还是由于不当行使权利、怠于

    行使权利。某些企业直接以违法、违约、侵权、行使权利不当、怠于行

    使权利为标准，将法律风险分为五类。但通过分析我们可以发现，这五

    类行为的归纳标准并不统一，前三种是基于客观的法律规范的规定、后

    两种则是基于主观活动的反应，因而这种分类方式似乎并不严谨。因

    为，行使权利不当、怠于行使权利两种法律风险的后果，仍旧可能是其

    行为违法、违约、侵权，与违法、违约、侵权三种法律风险的后果存在

    重叠，从而使分类陷人混乱。因此，只有通过将法律风险后果作为统一

    标准进行分类，特别是将某些由于当事人自己的原因造成的权益丧失归

    入“单方权益丧失”，法律风险的分类研究才能严谨、深入地继续下去。

    第二节 法律风险主体

    在第一节对法律风险基本问题的探讨中，我们已经分析出法律风险

    的三个要素，即主体、环境、行为。从这一节开始我们将分别探讨这三

    个具体要素。

    不同法律风险主体所面临的法律风险具有不同的特征。其中，法律

    风险主体的类型及特征往往决定了其可能产生的风险以及不可能产生的

    风险。研究法律风险主体方面的这些风险，不是为了纯粹的学术探讨，而是为了针对不同的法律风险主体提供更有针对性和实用性的法律风险

    解决方案。目前，许多对于法律风险的研究都是直接从应用案例切入，基本上

    不涉及理论。虽然这种方式研究出的成果便于受众理解，但基础理论对

    实践有着方向性的指导作用，是对法律风险采取应对措施、实施全面管

    理的依据。因此，如果这一基础性的工作未能完成，法律风险管理便仍

    旧停留在经验层面，人们只能知其然而不知其所以然，只会模仿，不会

    运用。

    一、法律风险主体的范围

    如果按通常的法律主体的分类方式，法律风险主体可以分为法人、自然人和既非法人也非自然人的其他组织。法律风险的研究，主要是围

    绕着各类法律风险主体在从事各类活动过程中所可能遇到的不利法律后

    果的可能性问题。不同的法律主体由于其在法律规范体系中的身份不

    同、从事的行为不同，因而会面临着不同的法律风险。透过这些不同法

    律主体在法律风险方面所表现出的特征及规律，可以分析出法律风险与

    法律主体之间的必然联系和主要特征，从而进一步看透法律风险的各种

    属性，为评估、应对法律风险提供方向。

    在一般情况下所提及的法律风险，其实最主要指的也就是企业法律

    风险，而且企业法律风险早已成为最主要的法律风险研究对象，但其他

    风险主体也同样存在着法律风险问题，下面也将提及。

    (一)法人主体

    法律风险的主体主要是企业，但“企业”本身并不是一个严格的法律

    术语，法律风险的研究对象主要是其中的企业法人。虽然民事主体在从

    事民事行为时也可能受到来自刑事法律、行政法律的处罚，但在绝大多

    数情况下，民事主体只是在从事民事行为时触及刑法及行政法的有关规

    定，通过民事行为来营利才是民事主体的根本目的。

    企业法人主体所处的法律风险环境及法人的种种行为不仅极为复

    杂，也是法律风险管理的主要工作目标。但将问题推而广之，不仅企业

    法人会面临法律风险，任何主体，包括其他种类的法人以及自然人、其

    他组织，都会由于其特定的身份、特定的行为所涉及的特定法律规范，而面临不同的法律风险。例如，机关法人必须依照相关组织法的规定或

    法律的授权开展行政许可、执法等活动，事业单位法人必须依照法律规

    范的规定从事某一领域内的非直接营利性质的活动，而社会团体法人也

    必须在法律规范和其组织章程的规定范围内开展活动，这些特征与企业

    法人在其业务范围内从事活动在本质上是相似的，即都是其“本职”行

    为，只不过行为的后果和适用的法律规范有所不同而已。(二)自然人主体

    自然人是整个社会中最为基本的单位，他们必须参与一系列的社会

    行为，因此也就面临着一系列的法律风险。一方面，自然人享有法律所

    赋予每个自然人的基本民事权利和公民权利，同时法律也规定了自然人

    的基本民事义务以及基本的公民义务。自然人行使这些法定权利、履行

    这些法定义务的行为，都是构成法律风险的重要因素。例如，自然人的

    所有权、财产权、债权、知识产权、人身权这几类民事权利，只要其作

    为或不作为涉及法律方面的强制性规定或与另一方民事主体的约定，无

    论是疏忽还是故意，就都有可能导致违约或侵权以及单方权益丧失的风

    险。

    另一方面，当自然人具备了特定的身份时，就比其他普通主体多享

    有一种身份资格，也因此必须多承担一部分特定的义务，这类与身份或

    资格相关的法律权利义务分别由各类关于职业或身份的法律规范所规

    定。例如，当自然人处于法定代表人的地位时，就有权行使法律赋予法

    定代表人的权利，但同时也必须承担法律规定法定代表人必须承担的义

    务。在职业方面也是如此，例如，自然人只要具备了机动车的驾驶资格

    就有权驾驶机动车辆，但与此同时只要是在驾驶机动车辆，就必须承担

    法律规定机动车驾驶员所要承担的义务。

    (三)其他组织主体

    虽然从民法角度进行分类时，一般只需考虑自然人和法人两大主

    体，但事实上民事主体并不仅限于这两种，还有一些非法人组织在参与

    民事活动。这些组织不具备法人资格，但又不同于自然人民事主体，其

    中一个大类是个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及企业之间的

    合伙(联营)等，另一个大类是不具备法人资格的法人的分支机构，如

    领有营业执照的企业等。

    对于没有法人资格的其他组织，最高法院在《关于适用〈民事诉讼

    法〉若干问题的意见》的第40条中规定：“民事诉讼法第四十九条规定

    的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人

    资格的组织。”此外，在《民事诉讼法》第49条中则已规定：“公民、法

    人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”参照这一规定，在法律风

    险范畴内，这些“其他组织”也可以成为第三种法律风险主体。

    无论是哪一种法律风险主体，都同样会面临前面已经讨论过的四种

    类型的法律风险不利后果。其中既有共性的方面也有个性的方面，只是

    侧重面有所不同、风险范围有所不同、发生概率有所不同，并无本质区

    别。因为某些法律风险完全是由于法律风险主体的身份及与身份有关的

    特定范围内的行为引起的，没有这种身份就不存在这种法律风险。二、法人法律风险主体

    按照《民法通则》的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能

    力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。虽然“法人”的定义

    出现在《民法通则》中，但不能就此将“法人”理解为仅仅是民法范畴上

    的定义，这个定义其实适用于整个法律规范体系。

    “法人”是个常用的法律术语，而企业并非法律术语，企业可能有法

    人资格也可能并不具备法人资格。而法人不仅包括企业法人，还包括机

    关、事业单位和社会团体。因此，法人企业的法律风险与企业法律风险

    大部分是相互重叠的，但企业法律风险中包括了非法人企业的法律风

    险，而法人法律风险中包括了非企业的机关、事业单位、社会团体的法

    律风险。机关法人、事业单位法人、社会团体法人的法律风险其实同样

    非常值得研究，因为这些法人在法律原则层面上都是非营利性的，除非

    有特别的规定否则不得从事营利性活动，因而其法律风险与企业法人的

    法律风险存在许多不同之处。

    法人所面临的法律风险仍旧可以按前述方式，从刑事处罚、行政处

    罚、民事责任、单方权益丧失四个角度进行分析。其中，刑事责任部分

    主要是法人涉及单位犯罪的问题，而行政处罚法律风险、民事责任法律

    风险则是法人在存续及活动过程中最普遍存在的。由于法人所面临的行

    政法律规范体系远远多于自然人，而其所从事的民事行为的复杂程度、影响程度一般都远远大于自然人，因此其单方权益丧失的可能性及不利

    影响远大于自然人主体。

    此外，随着法人规模的不断扩大，法人的分支机构和下属部门也会

    增多。这些分支机构和下属部门如果出现失误，只要是职务行为或者授

    权行为，其后果都要由法人来承担，这也是法人由于结构特点而不可避

    免的法律风险。

    (一)企业法人法律风险主体

    由于数量最多的法人是企业法人，而推行法律风险管理的最主要的

    主体也是企业法人，同时企业法人又是最为典型的法律风险主体，因此

    这里几乎不必专门讨论企业法人的四类法律风险。因为绝大多数的争议

    或诉讼都是在企业法人之间展开，法律风险所研究的范围也主要是企业

    法人。虽然企业的法律风险基本上就是企业法人的法律风险，但具有法

    人资格的企业只是企业的一部分，企业法人与企业之间只是大部分外延

    相同，但并不等同。

    (二)其他法人法律风险主体除了企业法人以外，按照《民法通则》第50条的规定，“有独立经

    费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社

    会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；

    依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”因此，至少

    还存在着机关、事业单位、社会团体三种法人。而且，某些法人无需登

    记即可具有法人资格，另外一些则必须登记以后才能具备法人资格。

    由于这三类法人与企业法人有着很大的不同，因而所面对的法律类

    型及后果、控制方式与企业法人并不完全一致，甚至三类法人彼此间也

    不一致。由于法律规范对于这三类法人的相关规定相对较少，因而在其

    面临的法律风险中，法律规范的不确定性也会影响到其对法律风险的控

    制。

    (三)两种特殊的法人主体

    除了前面所讨论的、基于《民法通则》相关规定的企业、机关、事

    业单位、社会团体四种法人，在目前现行的法律框架下，其实还存在着

    两种比较特殊的法人，其中一类是基金会，另一类为“法人型民办非企

    业单位”。前者的成立依据为《基金会管理条例》，后者的成立依据为

    《民办非企业单位登记管理暂行条例》，两者的法律依据都在《民法通

    则》所规定的范围之外，甚至后者在国外也无先例。 ①

    在制定《民法通则》的年代，基金会的数量不多而且主要是依照政

    府要求设立，所以立法中的四类法人中没有包括基金会这一类型。为解

    决其法律地位问题，最初的办法是将其硬性归入社团法人之列。1988年

    通过的《基金会管理办法》第2条中便规定，“基金会是指对国内外社会

    团体和其他组织以及个人自愿捐赠的资金进行管理，以资助推进科学研

    究、文化教育、社会福利和其他公益事业发展为宗旨的民间非营利组

    织，是社会团体法人。”但由于基金会的性质与社团法人的性质差距实

    在太大，所以该办法的规定显然不尽合理。为此，2004年6月1日通过的

    《基金会管理条例》将基金会的性质规定为“利用自然人、法人或者其

    他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的

    非营利性法人。”对照《社会团体登记管理条例》对于社会团体的解

    释“中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的

    非营利性社会组织”，可见，基金会的外延虽然与社会团体有所交叉，但事实上不同于常规意义上的社会团体。

    “民办非企业单位”也是游离于《民法通则》之外的一种法人，而且

    在整个法律界也是个“另类”。该名词在1996年中共中央办公厅、国务院

    办公厅《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》(中办

    发〔1996〕22号文)中首次出现。此后，1998年10月25日由国务院令以第251号令颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》确定了这种法

    人的存在。该《条例》第2条规定，“民办非企业单位是指企业事业单

    位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从

    事非营利性社会服务活动的社会组织。”对于通过登记符合法人条件的

    这类组织，颁发《民办非企业单位(法人)登记证书》。

    根据民政部于1999年12月28日颁布实施，并与《民办非企业单位登

    记管理暂行条例》配套的《民办非企业单位登记暂行办法》，民办非企

    业单位根据其依法承担民事责任方式的不同，分为民办非企业单位(法

    人)、民办非企业单位(合伙)和民办非企业单位(个体)三种。其

    中，两人或两人以上举办且具备法人条件的，可申请办理民办非企业单

    位(法人)登记。此外还特别规定，“由企业事业单位、社会团体和其

    他社会力量举办的或由上述组织与个人共同举办的，应当申请民办非企

    业单位(法人)登记”。

    另外，该《民办非企业单位登记暂行办法》按照所属行(事)业的

    不同，将这类单位划分为十种类型，分别为：

    ①教育事业；②卫生事业；③文化事业；④科技事业；⑤体育事

    业；⑥劳动事业；⑦民政事业；⑧社会中介服务业；⑨法律服务业；⑩

    其他。

    也就是说，我国现行法律体系下存在这十类民办非企业单位法人，而它们也都是法律风险的主体。

    这两种为现行法律所承认的法人，其法律风险同其他法人在本质上

    是相同的，只不过各种法人还会面临专门的行政法律规范，并因此而存

    在“个性化”的法律风险。

    三、自然人法律风险主体

    尽管在法律风险管理领域并不占主要地位，但自然人是法律风险最

    为“资深”的主体，在法人出现以前，民事主体一直只有自然人。法人与

    自然人是在法律体系中最为明确的法律关系主体，在法律风险中主体资

    格的确定性也比较强。按《民法通则》第9条的规定，“公民从出生时起

    到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义

    务”。但《民法通则》及其司法解释中并未对“出生”、“死亡”进行定

    义，因而如果仔细追究，则“出生”、“死亡”在某些特定情况下也会成为

    概念模糊的问题。例如，传统意义上的“死亡”一般理解为呼吸、心跳不

    可逆地停止、脑反射消失，但植物人问题为传统意义上的死亡打上了问

    号。即使是大脑活动已经消失，现代医疗设备仍旧可以维持自然人的呼吸与心跳。至于是否接受“脑死亡”的概念，则是人类文明的发展所引起

    的对传统法律概念的挑战。

    自然人所享有的权利有的属于宪法范畴内的政治权利，有的属于民

    法范畴内的民事权利，其分类方式多种多样。其中既包括了基本的人身

    权利，也包括在民事活动中的权利。因此，自然人面临的法律规范体系

    分为多种类型，其法律风险也分为多种类型。总的来说，自然人无论是

    否参与经营性行为，都会面临前面所讨论过的四种法律风险。

    (一)自然人的特有民事法律风险

    对于自然人法律风险主体，其面临的民事法律风险首先来自民事行

    为能力，即是否超越了自身的行为能力范围从事了民事行为。自然人有

    权利能力与行为能力两种基本的能力。按照《民法通则》及其司法解释

    的规定，自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人以及无

    民事行为能力人。这些划分直接影响到一个自然人在从事民事活动时的

    民事后果。无民事行为能力人所为的民事行为当然无效，完全行为能力

    人所为的民事行为在主体方面有效，而限制行为能力人的民事行为是否

    有效，则既要根据法律规定又要根据当事人的情况、具体民事行为的情

    况而定。在某些具体的情况下，限制行为能力人所为的某些合同行为可

    能成为介于有效与无效之间的效力待定合同，需要根据法定代理人的追

    认与否确定其效力。

    相比之下，自然人的许多权利是法人或其他组织所没有的，仅在

    《民法通则》中就提到了所有权及财产权、债权、知识产权、人身权等

    权利，传统民法意义上的婚姻、家庭、财产、继承等相关法律规范的法

    律风险也就由此而生。自然人可以通过宣告失踪、宣告死亡的方式保护

    自己的权益，可以通过放弃财产继承而摆脱债务继承，如此等等。这类

    法律风险来自自然人才能拥有的与身份权相关的权利，如亲权、亲属

    权、配偶权等。自然人虽然也会在经营中遇到法律风险，但受风险影响

    的程度不如法人企业。而企业正常生产经营也不会涉及自然人身份权之

    类的法律关系，因此这里不再讨论那些与自然人身份权相关的法律风

    险。

    (二)自然人的特有刑事法律风险

    自然人所面临的刑事处罚的种类，比法人单位犯罪的刑事处罚种类

    要多得多。绝大多数的罪名自然人都可以触犯，自然人不能构成的犯罪

    寥寥无几。但仔细分析可能存在的刑罚种类就会发现，虽然自然人可以

    触犯的罪名几乎涵盖了所有犯罪行为，但与经营活动有关的犯罪种类则

    要少得多，当然其种类在总体上仍比单位犯罪的种类多得多。自然人所

    可能涉及的直接侵犯他人人身权利、民主权利和财产的犯罪多为直接的故意犯罪，不仅与经营活动无关而且某些犯罪还必须具备一定的身份条

    件才能构成。因此，对于绝大多数的自然人主体来说，绝大部分的可能

    导致刑事处罚的风险根本不存在。尤其是那些与经营活动无关的刑事犯

    罪，本身也并非法律风险管理的研究内容，故在此只是提及而没有必要

    展开。

    在与经营行为有关的刑事处罚风险中，《刑法》分则第三章所规定

    的妨害市场经济秩序罪是最主要的内容。除此之外，特定职业的自然人

    也存在着因其故意或过失而危害公共安全的刑事处罚风险，以及部分与

    经营有关的妨害社会管理秩序罪。其中最为主要的妨害市场经济秩序罪

    共分为八种，分别为：

    (1)生产、销售伪劣商品罪；

    (2)走私罪；

    (3)妨害对公司、企业的管理秩序罪；

    (4)破坏金融管理秩序罪；

    (5)金融诈骗罪；

    (6)危害税收征管罪；

    (7)侵犯知识产权罪；

    (8)扰乱市场秩序罪。

    需要注意的是，即使是这些在经营过程中可能形成的刑事犯罪，大

    多也有身份上的限制，即只有一定职业或身份的人才能构成某类犯罪。

    例如，劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出

    后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严

    重后果的犯罪主体，一般为工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企

    业、事业单位的直接责任人。

    还有一些“生产经营”行为由于违反了国家的强制性规定，因此也会

    构成犯罪。如非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，以及非法

    生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重

    的行为等。

    (三)自然人的特有行政处罚风险

    而在行政处罚方面，自然人所面临的法律风险大致可以分为三类：

    一类是以自然人身份直接从事经营时所受到的行政处罚，一类是自然人

    作为法人或其他组织中的一员由于某种行为而受到的行政处罚，还有一

    类则完全是因自然人的非经营性行为而受到的行政处罚。

    自然人无论是从事经营性还是非经营性活动，都有可能因违反行政

    法律规范的规定而面临行政处罚风险。例如，同属于《治安管理处罚

    法》项下的处罚种类，既有对自然人侵入他人计算机信息系统的处罚，也有对经营当中制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物

    质的治安处罚。此外，对于船舶擅自进入、停靠国家禁止、限制进入的

    水域或者岛屿的，只是处罚船舶负责人及有关责任人员，情节严重的还

    可以并罚拘留和罚款，这类法律风险便是由于特定身份下的特定行为而

    引起的行政处罚。

    从整个法律规范体系的角度看，行政处罚与刑事处罚存在一种大致

    对应的关系。自然人的某些行为，如果其社会危害性不是很大，往往只

    是面临行政处罚，但如果其情节达到一定程度时则往往要受到刑事处

    罚。因此，行政处罚与刑事处罚有一定的对应性，其规律有点像中国古

    代的“出礼入刑”。在自然人所从事的经营行为中，由于自然人所能够从

    事的经营行为一般都规模较小，范围也会比法人要窄，因而与经营相关

    的行政处罚种类较少、处罚的严厉程度也较低。

    自然人由于从事扰乱公共秩序、侵犯他人人身权利等与经营无关的

    行为而受到行政处罚的风险，不在狭义的法律风险管理的研究范围之

    内。而自然人作为法人或其他组织的一员，当其从事某种行为时所面临

    的法律风险，如果仅仅涉及他个人，也同样不属于法律风险管理的研究

    范围，但当其行为属于职务行为，影响到企业的切身利益时，则属于狭

    义的法律风险管理的研究范围。

    (四)自然人特有的权益丧失风险

    除上述法律风险之外，自然人同样存在单方权益丧失方面的法律风

    险。由于自然人在整个社会中相对属于弱者或弱势群体，因此在立法上

    往往会存在一定的保护，这在消费者权益保护法、诉讼法等方面均有所

    体现。某些立法还特别保护一定的人群，如妇女、儿童、老年人等。即

    使是自然人从事经营活动，在工商、税务等行政法律法规方面也往往对

    其提供一定的扶持政策。因而在立法层面上，只要不涉及基本的经济、社会秩序和人身财产安全，立法上对自然人从事经营活动的要求一般都

    要低于对法人的要求。

    自然人由于知识面、接触面、活动能力的限制，难以对自身权益有

    比较全面的了解，因而比较容易由于单方的原因丧失其合法权益。但同

    时，由于自然人所能从事的经营行为的范围和经济总量比较小，因而其

    面临的法律风险的幅度一般比较小，复杂程度也比较低。

    四、其他组织法律风险主体

    前面已经讨论过，自然人与法人并未包括所有的民事主体，“其他组织”便是一种介于自然人与法人之间的法律主体。按照最高人民法院

    在1992年关于《民事诉讼法》的司法解释，《民事诉讼法》第49条规定

    的其他组织，“是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备

    法人资格的组织”。这类主体的共同特点是不具备法人资格，包括法人

    的分支机构或组成部分，也包括法定的不具备法人资格的组织。

    (一)其他组织的法律地位

    在《民法通则》及其司法解释的层面，并未出现“其他组织”一词，但在其后出现的法律中则大量出现了这一措词。因此，我国现行法律规

    范体系实际上承认这种第三类民事主体的存在。例如，《合同法》第2

    条第1款即规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织

    之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，实际上已经将其他

    组织列为第三种民事主体。

    除《合同法》以外，《民事诉讼法》第3条规定，“人民法院受理公

    民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身

    关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”，可见也是将其他组织当成了

    一种诉讼主体。而《著作权法》第 2条也规定，“中国公民、法人或者其

    他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，可见也确认其

    他组织属于标准的著作权主体。除此之外，还有《行政处罚法》等大量

    法律规范中也多次提及其他组织这一主体。因此，其他组织已经成为与

    自然人、法人并列的法律主体。

    根据《民事诉讼法》中对于其他组织的定义，再根据最高人民法院

    关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第49条的规定，“法人或者其

    他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动”，则“以直接责任人为当事人”，可见在诉讼法层面的其他组织都是依法登

    记成立的正式组织。

    《民法通则》第37条规定了法人所应具备的条件，即：

    ①依法成立；②有必要的财产或者经费；③有自己的名称、组织机

    构和场所；④能够独立承担民事责任。

    与之相比较就可以看出，法人是一种“组织”，其他组织也是一

    种“组织”，两者之间最大的不同就是法人具有独立的享有民事权利、独

    立承担民事义务的权利能力和行为能力。而且，这些定义虽然只是出现

    在《民法通则》、《民事诉讼法》以及相关司法解释中，但并非只有民

    事行为或民事诉讼法中才适用，在其他法律体系中也可以适用。

    (二)其他组织的种类与性质

    其他组织可以按照不同的方法进行分类。如果按照创设动机进行分

    类，可以分为营利性其他组织与非营利性其他组织。 ②

    前者主要有：个人独资企业、个人合伙、合伙型联营、个体工商户、农村承包经营户、非法人乡镇村办企业、非法人外商投资企业、企业法人的分支机构等；

    后者包括学生团体、同乡会、校友会、清算组织、债权人会议、不具有

    法人资格的社会团体等。除此之外，还有一些其他组织可以无需登记而

    活动，当然也不具备法人资格。例如，依据《社会团体登记管理条例》

    的规定，“机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单

    位内部活动的团体”无需按这一《条例》的规定进行登记，也就意味着

    当然是一种不具备法人资格的合法其他组织。

    除上述常规性的情况外，一种被称为“民办非企业单位”的组织在目

    前的法律体系中也是一种其他组织。根据《民办非企业单位登记管理暂

    行条例》的规定，民办非企业单位，“是指企业事业单位、社会团体和

    其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会

    服务活动的社会组织”。除了具备条件按法人进行登记者外，登记民办

    非企业单位时，个人出资且担任民办非企业单位负责人的，可申请办理

    民办非企业单位(个体)登记；两人或两人以上合伙举办的，可申请办

    理民办非企业单位(合伙)登记。这两种登记的结果，都是成为合法

    的、不具备法人资格的“其他组织”，单位的财产由开办的个人或合伙所

    有，开办的个人或合伙须对民办非企业单位的债务承担无限责任。

    从总体情况来看，我国对于其他组织的法律规范体系较为单薄，因

    而在与这些其他组织打交道的过程中会有一定的不便甚至是法律风险，只有通过立法才能进一步解决相关问题。但总的来说，其他组织从事的

    普通民事行为与其他主体所应承担的民事责任完全一致，但这些组织所

    特有的一些法律风险则来自设定、管理这些其他组织的相关法律，具有

    其特殊性。

    第三节 法律风险环境

    法律风险环境是法律风险的第二个要素，前一节所探讨过的法律风

    险主体只要在特定法律风险环境中活动就会产生法律风险。因此，必须

    对法律风险环境这一要素加以探讨，以便于识别不同法律风险环境的特

    征，从而便于识别法律风险。

    法律风险环境既与法律规范体系有关，也与司法理念、执法环境、交易习惯等有关。因此，对于法律风险环境的评价需要综合多种因素加

    以考量。越是在法治观念强、严格依法办事的环境中，法律风险越容易

    判断。如果在立法的体系、层级、内容上存在混乱状态，或者在执法不严、有法不依的法律环境里，法律风险会否产生不利后果、不利的程度

    如何都会存在极大的不确定性，法律风险也就无法准确判断。

    由此可见，投资行为不仅要考虑经营成本，还要充分考虑法律环境

    成本。在法律风险难以确定的环境里，企业权益也同样难以确定，极有

    可能面临重大损失。

    一、法律风险环境的要素

    所谓的法律风险环境，是指法律风险主体所处的足以影响法律风险

    后果的各类处境和状况。构成法律风险环境的因素比较多，但主要的、起决定作用的基本上包括法律规范体系、法律执行情况、社会法制观念

    三类。或者说，某一具体行为所面临的法律风险，是在特定社会法制观

    念下由特定的法律执行机构选用特定的法律规范体系而产生的。了解了

    这些因素，就可以得出一个地区基本法律风险环境状况的结论，以便于

    掌握调控手段。

    (一)法律规范体系

    我国的法律规范体系既包括全国性的国家法律、国务院行政法规、国务院各部门的行政规章，同时也包括了地方性法规、单行条例、自治

    条例以及地方政府规章。也就是说，一个特定区域内的法律规范体系，既包括了全国通用的法律规范，也包括只有当地才有效的法律规范，二

    者相结合，才能判定这个区域在法律规范体系方面所存在的法律风险。

    虽然存在着共同的上位法，但这并不排斥许多地区存在着比较独特的地

    方性法规及政府规章。理论上，除个别前沿性的立法外，各种不同层级

    的地方性的法律规范都处于同一上位法的范畴之内，但这些地方性的法

    律规范极有可能造成不同地区间的较大差异。虽然《立法法》规定了不

    得在上位法的基础上增加行政许可的条件，但在实际操作中，许多地区

    的审批制度事实上更为复杂一些。其实这也并不奇怪，因为实际操作层

    面所要考虑的问题，要比笼统地立法所要考虑的问题复杂得多，也就当

    然会根据自己所在行政区域的实际情况细化对法律体系的执行。

    从法律规范体系的职能上看，法律规范在确定经济行为基本秩序的

    同时，还在很大程度上影响着经济的发展。理想的法律规范体系，是不

    仅能够建立一种顺应时代和经济发展的秩序，还要对经济的发展和社会

    公正的实现、资源的充分利用起到促进作用。总的来说，任何经济事务

    中长期存在的问题，都源于法律规范体系上的缺陷，特别是源于法定的

    违法成本或违约成本过低。只要法律规范体系没有变化，这类问题就会

    继续存在。在商业领域，不能指望行为主体通过自身的道德修养去实现社会的公平和诚信，而是要靠法律去加以强制并令违法者付出更为高昂

    的代价。

    与法律环境有关的法律规范体系，包括了一个法律事务所要涉及的

    所有法律规范。例如，一个企业如果准备在境外投资，他所要考虑的法

    律环境就要既包括国内法，又包括目标国的法律规范体系，如果两国间

    签订有国际条约，则还有可能会涉及相关国际条约的具体规定。要全面

    了解这些法律规范，没有别的方法可以投机取巧，只能通过对整个法律

    规范体系进行认真的查询、分析才能得出结论。

    法律规范虽然数量繁多、层级和分类复杂，但总的来说可以从其层

    级和调整范围进行分析，从而找出其体系结构，并为更加有效地分析和

    利用法律环境打下基础。如果从层级的角度为法律规范分类，按照我国

    《立法法》展示的层面，从上到下可以分为国家法律、国务院行政法

    规、地方性法规、部门规章、地方政府规章几个层面。以这种方式对法

    律规范加以分析，有助于理解中国的整体法律规范体系、明确工作方

    向，同时也有助于在具体的法律风险管理工作中，确定工作目标和工作

    范围。

    但这种纵向的层级分类对于理解具体行业的法律风险帮助不大，因

    为无法借此明确工作的范围和细节。除了这种分类方式外，还有一种结

    合企业及经营行为的规律，按行业及行为对相关法律规范进行分类的方

    式。也就是以相关行业企业的成立、经营为主线，结合与该行业相关的

    国家法律、行政法规以及部门规章，了解相关行业法律风险的基本情

    况，并通过了解地方性法规、地方政府规章的方式作为补充，从而全面

    了解相关行业在法律规范方面的法律风险。

    例如，企业从成立到消亡，必然经历设立、经营、终止等过程。而

    法律风险管理所研究的内容中，最为广泛的是其经营阶段的法律风险，因此可以将这一阶段的风险细分为共同风险、行业风险、特有风险等，从而看清法律规范风险的全貌。

    (二)法律执行情况

    法律规范体系只是一种静态的、基本的影响法律风险环境的内容。

    要想全面了解某一地区从事商业行为的真正法律风险，还要了解其动态

    的法律执行情况，也就是司法机关、政府行政部门对于法律的理解和执

    行方面的情况。

    即使是法律规范体系并无地方特色，或地方特色并不足以影响当地

    法律执行情况的全局，由于对法律规范体系的理解不同，无论是司法机

    关还是行政管理机构对于法律、规范的执行还是会存在一定的不同。这

    种不同有可能完全是出于某种理解上的不同，也有可能出于某种原因而采取了与通常理解有所不同的理解方式，从而影响到法律规范的执行程

    序和执行后果。由于法律规范的规定和司法解释不可能事无巨细地进行

    详细规定，因此对于同一法律事务存在不同的理解实际上也无可厚非，而且无论是在司法方面还是在行政执法方面都是如此。

    但对于法律风险主体而言，各不同地区的“个性化”执法只要并不违

    反基本的上位法的规定，对其影响并不严重。但如果法律环境中存在不

    确定因素，如其法律规范模棱两可、执法态度模棱两可等，都会使其法

    律风险处于不确定状态，既影响到决策也影响到法律风险控制成本。

    (三)社会法制观念

    在法律风险环境要素中，法律规范体系涉及国家立法、法律执行情

    况，涉及司法部门或政府行政部门对于法律的具体执行情况，而社会法

    制观念则一般只包括某一特定地区人们对于法律规范及承诺的尊重及遵

    守的情况，尤其是与法律风险主体存在交易或利益相关性的相对方。因

    为这些相对方是否遵守法律、是否遵守承诺，对于交易的安全性和结果

    的可预见性有着重大的影响。

    社会法制观念与某一地区的社会文明程度有关。社会法制观念普遍

    较强的地区往往都是诚信度较高的地区，那些法制观念薄弱、诚信度低

    的地区势必会在发展过程中被投资者们所鄙弃，这是自然淘汰的结果。

    但往往是在经济相对发达的地区或是已经具有一定经济基础的地区，人

    们才会更加注重遵守法律及承诺，否则其前期的努力有可能会前功尽

    弃。因此，社会法制观念状况是一个地区社会发达程度的标杆。在法制

    观念越强的地区，从事民事活动过程中所可能遇到的违约、侵权等可能

    性越小，受到法律充分保护的机会就越多，因而无论是投资还是交易都

    会比较安全。同时，在那些法制观念较强的社会，往往也是法律执法情

    况较好的环境，交易结果或法律风险后果的可预见性比较强，也更便于

    决策。

    法制观念也会存在个体方面的差距，而且这种差距往往难以通过简

    单的方法进行透彻的了解。而在交易中的相对方是否信守承诺、是否具

    有履行的能力、是否存在不良记录等，更是衡量法律风险环境的非常重

    要的因素。虽然相对方只是小部分，但基本上也属于一个地区社会基本

    法制观念的一种表现。

    通过以上讨论可以发现，法律风险环境是影响法律风险后果的诸多

    因素相互作用后的综合反映。即使是在总体上一致的法律规范体系之

    下，由于各地区经济发达程度的不同、政府工作态度的不同、社会文明

    程度的不同等原因，即使同一法律风险也可能存在不同的后果。这里面

    既有立法严谨程度的原因、法律执行水平及程度的原因，也有民风等原因。如果可能，应选择相对有利的法律风险环境去从事重大经济活动，以回避不必要的法律风险。

    二、我国的法律体系

    企业想要充分利用法律环境，就必须首先充分了解其注册地或经常

    性活动的地域的法律体系。在前面已经探讨过，虽然在国家法律及国务

    院行政法规的层面是完全相同的，但由于地方性法规和地方政府规章的

    存在，不同的地域还是会存在法律体系上的差别。但企业要充分了解这

    些法律体系并不简单，因为尚未发现哪个企业能够凭借自身的能力完成

    这项工作。

    在企业从事经营，当然需要充分了解我国的法律体系，这是至关重

    要却又别无选择的选择。在我国的法律体系中，“法律”一词有狭义与广

    义之分。专业角度里所称的“法律”有时是指一整套的强制性规范体系，而不仅仅是以“法”来命名的强制性规范。有时也仅仅是指全国人民代表

    大会及其常务委员会所颁布的、以“法”为名的强制性规范。

    根据我国《宪法》及《立法法》的规定，广义的“法律”包括有以下

    几个层面，即：(1)全国人大法律；(2)国务院行政法规；(3)地

    方性法规、自治条例和单行条例；(4)部门规章与地方政府规章。法

    律所包括的这些内容还仅仅是根据《立法法》的规定，如果从法律风险

    的角度观察问题，影响法律风险环境的因素包括但不限于这些规范，一

    般包括如下内容：

    (一)全国人大法律

    按照《宪法》及《立法法》的规定，全国人民代表大会及其常务委

    员会行使国家立法权，因而这一层级的法律规范处于最高层面。全国人

    民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全

    国人民代表大会常务委员会制定和修改除应由前者制定的法律以外的其

    他法律，并在前者闭会期间对前者制定的法律进行部分补充和修改。

    这一层面的立法主要包括：

    (1)涉及国家主权事项；(2)各级人民代表大会、人民政府、人

    民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(4)犯罪和刑罚；(5)对公民

    政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(6)对非国有财

    产的征收；(7)民事基本制度；(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(9)诉讼和仲裁制度；(10)必须由

    全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。这一层面的法律是狭义上的法律，除《民法通则》等个别情况外，均以“法”来命名，如《合同法》、《公司法》、《商标法》、《反不当

    竞争法》、《广告法》、《环境保护法》、《物权法》等。这一层面的

    法律涉及了宪法以及具体的民事、刑事、行政三大领域，涵盖了经济、教育、科学、文化、卫生、城乡建设、财政、民政、司法、行政等各个

    行业，数量十分庞大。

    (二)立法解释、司法解释与判例

    从法律规定上看，对于法律的解释权为全国人大常务委员会所独

    有。但在实践中，最高人民法院对于具体法律规定如何适用而进行的司

    法解释，对于全社会的各类相关行为都有约束作用。因而，司法解释与

    立法解释一样，对于法律风险评估过程中的风险判断有着非常重要的意

    义。

    此外，最高人民法院所下发的判例虽然没有必须遵照执行的效力，但往往代表了最高人民法院对于某些法律问题的主流观点，往往会影响

    地方法院的判决，因此也是判断法律风险所不得不考虑的依据。

    (三)国务院行政法规

    《立法法》中规定，国务院根据宪法和法律制定的强制性规范被称

    为行政法规，主要包括为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，以

    及宪法规定的国务院行政管理职权的事项。行政法规多用于国家法律尚

    未覆盖的领域，或虽有上位法但某些方面未曾涉及的部分。国务院制定

    的行政法规是狭义上的行政法规，而日常生活中人们常说的行政法规则

    包括了国务院各部门及地方政府的规章，属于广义的“行政法规”。

    根据最高法院的司法解释，合同法实施以后人民法院确认合同无

    效，是以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依

    据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，在对合同方面的法律

    风险进行评估时，要特别关注这一界限，以便察觉合同效力上的瑕疵。

    (四)地方性法规、自治条例和单行条例

    地方性法规、自治条例和单行条例处于同一法律层面，专指省、自

    治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政

    法规相抵触的前提下制定的地方性法规。此外，较大的市(省、自治区

    的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的

    市)的人民代表大会及其常务委员会也可以根据本市的具体情况和实际

    需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵

    触的前提下，制定本市的地方性法规，并在报省、自治区的人民代表大

    会常务委员会批准后予以施行。与国务院行政法规类似，地方性法规主要用于规定上位法在执行中

    需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，以及属于地方性事

    务需要制定地方性法规的事项。对于尚无上位法的事项，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先行制定地

    方性法规。而且，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性

    法规作变通规定的，在执行时优先适用。经济特区法规根据授权对法

    律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区优先适用。

    每一行政区域内都有大量的地方性法规存在，而且地方性法规有时

    会有更为具体的规定，是在考虑法律责任时非常重要的因素。如果在判

    定法律风险时遗漏了对这些地方性法规的检索，则往往会造成误判。

    (五)部门规章与地方政府规章

    部门规章和地方政府规章属于依照《立法法》制定、修改和废止的

    强制性规范。部门规章由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署

    和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限范围内制定，其规定的事项应当属于执行法律或者

    国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定。两种规章主要包括为执行法律、行

    政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域

    的具体行政管理事项。

    为了避免地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定产生冲突，《立法法》第86条规定：“不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规

    的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委

    员会裁决。”

    这两种规章大量存在并成为确定社会秩序的基本规范，而且对企业

    行为的影响更为直接。

    (六)各类强制性技术标准或规范

    为了确保人身财产的安全性，国家制定了大量的强制性技术规范或

    标准，以规范产品质量或服务质量。这些强制性规范或标准几乎关系到

    各行各业，并且具有强制施行的效力。虽然并非直接的法律，但它们既

    是法律问题也是技术问题，在《标准化法》和《产品质量法》等法律中

    也明确加以规定并具有强制性的执行力，因此仍旧属于分析法律环境时

    所必须考虑的内容。

    (七)其他可能导致法律风险的规范

    在前述内容之外，还有许多强制性规范需要面对。例如，无立法权的地方政府或政府部门就本地区的具体管理事务而制定的管理规定，以

    及上级公司用于管理下级公司的各项管理制度。这两类内容不是有效的

    法律规范，但却是具有一定强制性的规范性文件。而中央政府与外国或

    国际组织签订并优先适用的国际条约等，同样具有法律上的约束力，是

    我国法律体系的组成部分。

    另外，合法有效的合同条款也是企业产生法律风险的一个来源。合

    法的合同约定同样产生受法律保护的权利义务关系，违反这类权利义务

    的约定同样会带来法律风险，也应视为一种特殊的法律风险环境因素。

    三、具体主体的法律规范环境

    根据前面所讨论过的内容，一个具体的法律风险主体，比如说企

    业，从其成立到终止，可以分为设立、经营、终止三个阶段，而在这三

    个阶段中，同时存在着所有企业都会面临的基本风险、企业所属行业特

    有的行业风险、企业自身原因所带有的特有风险三类。清楚了这一点，就能够理清分析企业法律风险的大致思路，也为识别企业的法律风险提

    供了操作方法。

    (一)设立、终止涉及的法律规范

    在法律风险研究领域，基本针对的是具有法人资格的企业，这类主

    体是在法律风险领域风险种类最多、风险后果影响最大的主体。其他主

    体虽然也同样面临着各类法律风险，但其对法律风险管理的迫切需要程

    度、存在法律风险的范围都远远不及这类主体。

    企业法人是经营性的法人，其成立、活动、终止受到国家法律约

    束，并具体由工商管理部门依据工商行政法规负责其经营资格上的管

    理。企业法人的法人资格目前有两种取得方式，一种是依据《公司法》

    及《公司登记管理条例》，另一种则是依据《企业法人登记管理条

    例》。目前，由于新办企业多选择以公司作为标准的企业形式，因而在

    许多人心目中企业即公司，非公司的企业法人已经逐渐淡出人们的视

    线。而《企业法人登记管理条例》虽然颁布于1988年，但至今仍旧有

    效。相应的，《企业法人登记管理条例施行细则》也于1988年颁布实

    施，但最近的一次修订在2000年，至今也同样有效。而且，按照相关规

    定，具备法人条件的企业只要是登记为公司的，一律按照《公司法》及

    《公司登记管理条例》处理，否则按照《企业法人登记管理条例》及其

    实施细则处理。

    无论按哪种形式登记，登记都不仅仅是注册登记。公司的登记分为

    设立登记、变更登记、注销登记、分公司登记，其他企业法人分为开业登记、变更登记、注销登记、事业单位或科技性社会团体从事经营活动

    的登记。此外，公司、非公司企业法人都存在年检制度。这些制度是一

    个企业法人取得合法存续资格的根本保障，如果不具备这一基础，企业

    的存在就缺乏合法性。

    除了涉及由工商部门负责的基本营业资格，也就是营业执照的管理

    外，某些行业还必须持有行业主管部门颁发的许可证方能合法经营。而

    即使在企业的终止阶段，由于法律规范体系有许多明确的规定，企业也

    必须遵守。在这些阶段，既有基本经营资格的法律规范也有行业管理方

    面的法律规范。此外，企业还必须充分利用法律规范的规定去实现自身

    设立、变更、终止企业时的各类设想。

    (二)企业运营涉及的法律规范

    相对于企业设立、变更、终止所涉及的法律规范，企业在运营中所

    涉及的法律规范体系要复杂得多，涉及的内容也种类繁多，出现法律风

    险的概率也要大得多。虽然行业不同，但企业在经营中所涉及的法律规

    范体系类型却是基本相同的，大致可以分为基本型的法律规范体系、行

    业特有的法律规范体系，以及企业具体情况决定所涉及的法律规范体

    系。

    基本型的法律规范体系，主要由调整企业从事经营所必须实施的基

    本行为的法律规范共同组成，主要包括取得经营场所、设立治理结构、取得和使用资金、聘用企业员工等，这些活动是企业经营活动的基础，但并不直接为企业创造价值，也并非直接的产品生产或服务提供活动。

    这类活动所涉及的法律法规十分广泛、庞杂，但这类法律规范同样会引

    起法律风险。

    行业型的法律规范体系，主要由调整企业所在行业的经营活动的法

    律规范所共同组成。这些法律规范形成或基本形成一个体系，以规范某

    一具体行业的各类经营行为。如，房地产行业的一系列法律规范不仅调

    整其产品的质量，还调整其开发建设过程中的一系列行为，是其在该行

    业从事经营活动所必须遵守的行为规范。

    自有型的法律规范体系，是在前述两种类型的法律规范体系之外，某些法律风险主体由于自身的某些特殊性而受特定的法律规范调整。这

    些调整并非针对所有的法律风险主体，而只是针对具有某种特定情况的

    主体。如，国有独资公司虽然也受公司法的调整，但也受有关国有资产

    管理的法律规范体系的调整，甚至在刑法中也列有针对国有资产犯罪方

    面的条款。这些自有型的法律规范体系，也是在管理法律风险过程中所

    不可忽视的。

    上述分类只是为了理解法律风险环境而进行的初步分析，具体将在后续章节中展开。

    四、对于法律风险环境的选择

    法律风险环境是一个综合体，一旦身处其中便必须受其影响。但人

    们可以通过选择法律环境的方式来控制法律环境的影响，这就涉及法律

    管辖问题。管辖大致可以分为属地、属人两种，对外与国家的主权有

    关，在国家内部则与不同权利主体的权利冲突有关。

    属地管辖是根据行为发生地、机构所在地、后果所在地等划分管辖

    的，无论是刑事还是民事均有此类规定；属人管辖则只是根据注册地、国籍等来确定管辖，大多国家都会强调只要是在其国土内注册的企业或

    属于其国籍的公民，即使在国外发生某些行为也要属于其管辖。最常见

    的司法管辖问题是诉讼管辖地之争，这几乎是所有诉讼中都需要考虑的

    问题。在美国等国家甚至不同的州会有不同的法律，即使是律师资格也

    并不通用，因此往往在诉讼中首先要考虑管辖权问题，因为这涉及法律

    适用和诉讼后果。当然，管辖权与法律适用密不可分，选择管辖地有时

    就是在选择不同的法律适用。

    由于属地管辖与属人管辖的同时存在，有时这两种管辖会产生冲

    突。当属地与属人两种管辖权分别属于两个主权国家时，就需要通过国

    际私法的相关原则来解决管辖权方面的冲突。而除了这些冲突之外，当

    企业在注册国以外展开投资活动或产生涉外交易时，也会产生适用外国

    法律的情况。例如，选择在美国上市的公司，无论其母公司身处何地，也无论其出资人是否美国公民，都要受到其《萨班斯法案》、《反海外

    腐败法》的管辖。也就是说，即使是在世界排名中名列前茅的中国公司

    选择在美国上市，美国法律也可以追诉至中国其公司的某些行为。这在

    多起涉及商业贿赂的案件中已经得到印证。

    即使不在国外上市，如果在国外存在兼并、收购、开设企业等行

    为，当地的法律也当然具有属地管辖权，如果不了解这些属地管辖法律

    的具体规定就进行投资等行为，其实是如同“盲人骑瞎马，夜半临深

    池”般的可怕。如果不全面了解所涉及的国外的法律环境，就很有可能

    在收购国外企业或进行境外投资时，由于对法律环境不了解而付出昂贵

    的代价，甚至血本无归。某些企业在对外投资时，就是在并不了解当地

    法律环境的情况下盲目投资，考虑了经济因素而没有考虑法律环境因

    素，在接手后由于昂贵的人力资源成本无法承受，从而导致重大经济损

    失。

    在美国，司法界存在一种“长臂管辖权”理论，其目的是扩大美国法院的管辖权。在这种理论支配下，许多美国法院直接插手涉及国外的法

    律诉讼。“长臂管辖权”(Long Arm Jurisdiction)是在美国开展民事诉讼

    中一个非常重要的基本概念。即使被告的住所不在法院所在地的州，只

    要与该州有某种最低的联系(Minimum Contacts)，而且原告所提出的

    权利要求与这种“最低联系”有关时，则该州法院对被告即具有属人管辖

    权。届时，虽然被告的住所不在该州所在的法院，但该州法院仍旧可以

    向州外的被告发出传票。在此之前，法院对被告是否具有管辖权的主要

    依据，是被告是否在法院所在地“实际出现(Physical Presence)”，如被

    告在法院所在地有居所或住所、被告在法院所在地出现等，均可被视为

    确定管辖权的联结因素和基本依据。但在第二次世界大战以后，美国开

    始逐渐成为世界头号经济强国。美国的司法界也在伴随着其经济的扩张

    而逐渐为司法管辖权提供新的理论，并由联邦最高法院在1945年通过案

    例加以确立。

    不仅仅是诉讼与管辖有关，行政处罚、优惠政策等都存在地区性的

    差距，也都同管辖有关。由于地区经济发展的不平衡，不同地区往往存

    在一定的税收等方面的优惠政策，选择不同的注册地就等于选择了不同

    的经营成本，也就会产生不同的利益分配后果。除了税收政策外，在其

    他行政法律规范方面也会存在同样的情况。一方面，某些地区会有地方

    性法规和地方政府规章的出现，这些地方性法规和地方政府规章足以影

    响法律风险的后果；另一方面，不同地区对于法律的理解和执行的具体

    情况也会有所不同，因而法律风险的后果也会有所不同。即使在国家法

    律、国务院行政法规层面，基本法律体系是同一的，但在各个不同的行

    政区域内往往还会存在大量的不同。

    管辖权问题的实质，是在权衡了法律风险环境的不同之后，充分利

    用法律所赋予的权利，根据自己的目标，通过签署法律文件或实施某种

    行为而使自己处于相对有利的法律风险环境之下，从而降低法律风险的

    一种选择。而对于法律风险环境的权衡，则包括了对法律规范体系、法

    律执行情况、社会法制观念等问题的综合研究，因为其中任何一个因素

    都足以导致法律后果的不同。在进行注册地以外的投资或经营活动涉及

    注册地以外的法律因素时，必须认真地理解相关的法律因素，并据此对

    可能的法律风险后果进行充分的预测，否则将无法充分回避法律风险或

    充分利用法律环境。

    第四节 法律风险行为法律风险的产生有主体、环境、行为三个要素，也就是说，只有法

    律风险主体在特定的法律风险环境下从事某些特定的行为，才会产生法

    律风险。这里所说的法律风险行为不是法律风险主体的所有行为，而是

    会产生法律风险后果的行为，也就是可能会导致法律风险主体受到刑事

    处罚、行政处罚、承担民事责任、单方权益丧失后果的行为。

    既然法律风险行为是足以产生法律风险后果的行为，那么就必须从

    法律规范的角度去衡量企业的行为，或者从企业的活动规律中去比对法

    律的相关规定，从而得出哪些是法律风险行为的结论。在前面的章节

    中，我们已经对企业经营所可能涉及的法律规范体系进行了大致的归

    类，这一归类方式与企业经营的行为规律不谋而合，因此这里也沿用企

    业从成立到终止的过程，大致描述企业的法律风险行为，以及相关的法

    律规定，从另外一个侧面了解法律风险行为的概况。

    由于法律风险主体中最为常见的是企业法人，因此以后的叙述将以

    企业法人为主，其他主体不再一一展开。

    一、法律风险主体的设立行为

    目前，法律风险主体的设立行为，主要分为法人的设立和其他组织

    的设立。其中，法人的设立又分为企业法人、机关法人、事业单位法

    人、社会团体法人，以及比较特殊的民办非企业单位法人、基金会的设

    立。除此之外，其他组织也有不同的设立方式，但在此主要探讨企业法

    人的设立。

    企业的设立行为在法律上具有重大意义，一是依照工商管理法律规

    范解决法律上的人格问题，二是要根据行业管理法律规范解决经营资格

    问题。某些企业经登记即可营业，如一般的贸易企业等。有的企业则需

    要依据相应的行业管理法律规范取得经济资格后方可申领营业执照，如

    金融企业必须依据《中资商业银行行政许可事项实施办法》取得金融许

    可证后方可申领营业执照，并在取得营业执照后方可经营。

    不同行业企业的设立行为由不同的法律规范规定，这些都是进行法

    律风险分析时所必须加以核对的情况。除此之外，某些企业的设立行为

    还要具备更多的许可、资质等条件，否则仍旧不能合法经营。为加深理

    解，以下只是简单提及部分主体设立的规定。

    (一)企业法人的设立

    按照工商行政管理部门目前的分类方式，企业法人分为三类：

    (1)内资企业，包括国有企业、集体企业、股份合作企业、联营

    企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业、其他企业。(2)港、澳、台商投资企业，包括合资经营企业(港或澳、台

    资)；合作经营企业(港或澳、台资)；港、澳、台商独资经营企业；

    港、澳、台商投资股份有限公司。

    (3)外商投资企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企

    业、外资企业、外商投资股份有限公司。

    按照《企业法人登记管理条例实施细则》第2条的规定，具备企业

    法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经

    营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所

    属行业申请企业法人登记：

    (1)农、林、牧、渔、水利业及其服务业；

    (2)工业；

    (3)地质普查和勘探业；

    (4)建筑业；

    (5)交通运输业；

    (6)邮电通讯业；

    (7)商业；

    (8)公共饮食业；

    (9)物资供销业；

    (10)仓储业；

    (11)房地产经营业；

    (12)居民服务业；

    (13)咨询服务业；

    (14)金融、保险业；

    (15)其他行业。

    在企业法人登记的过程中，企业法人的经营范围、经营方式等均受

    到法律规范的严格约束。而且，经营范围分为许可经营项目和一般经营

    项目两类。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目；许

    可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应

    当报经有关部门批准的项目。此外，某些行业的企业法人还有资质方面

    的约束，只要这些项目中某个项目不具备，往往就会导致主体资格上的

    瑕疵，甚至引发合同无效或受到行政处罚的后果。

    另外，根据该《企业法人登记管理条例实施细则》第3条的规定，实行企业化经营、国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技

    性社会团体，具备企业法人条件的，按照前面所列的行业或者下列所属

    行业申请企业法人登记：

    (1)公用事业；(2)卫生事业；

    (3)体育事业；

    (4)社会福利事业；

    (5)教育事业；

    (6)文化艺术事业；

    (7)广播电视事业；

    (8)科学研究事业；

    (9)技术服务事业。

    (二)其他法人的设立

    按现行法律体系，机关法人的成立依据是各类组织法，有独立经费

    的机关自其成立之日起便具有法人资格，无需通过登记取得。事业单位

    法人的成立依据为《事业单位登记管理暂行条例》，社会团体法人的成

    立依据为《社会团体登记管理条例》，两个条例都明确规定事业单位及

    社会团体都应当具备法人资格，而其分支则当然没有法人资格。

    按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位是指“国家

    为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办

    的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。因此，从

    理论上讲，事业单位不是直接以营利为目的的民事主体，只能通过依法

    举办的营利性经营组织从事营利活动。但随着事业单位的不断改革，其

    中的某些界限已经并不十分清晰。事业单位目前未见法定的分类方式，但基本上可以分为教育、科研、文化、新闻出版、广播影视、卫生、体

    育、社会福利、农牧渔林业、水利水文、气象、海洋、防震、环境保

    护、信息咨询统计、知识产权、交通、勘查设计、勘探、质量技术监

    督、城市公用事业、房地产等行业事业单位及其他事业单位。

    而根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指“中国公

    民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社

    会组织”。国家机关以外的组织可以作为单位会员加入社会团体，但有

    三种社会团体不属于该《条例》规定登记的范围：参加中国人民政治协

    商会议的人民团体；由国务院机构编制管理机关核定并经国务院批准免

    于登记的团体；机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在

    本单位内部活动的团体。

    (三)非法人其他组织的设立

    除了前述法人的设立外，根据《企业法人登记管理条例实施细则》

    第4条的规定，不具备企业法人条件的下列企业和经营单位，应按第2条

    或者第3条所列的行业申请营业登记：

    (1)联营企业；(2)企业法人所属的分支机构；

    (3)从事经营活动的事业单位和科技性社会团体；

    (4)事业单位和科技性社会团体设立的经营单位；

    (5)外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构；

    (6)其他从事经营活动的单位。

    对于“其他组织”，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民

    事诉讼法〉若干问题的意见》第40条中进行了简单的列举。这一列举对

    于识别“其他组织”非常有帮助。该条司法解释中所列举的“其他组织”主

    要包括：

    (1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

    (2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

    (3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企

    业；

    (4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

    (5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

    (6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

    (7)中国人民保险公司设在各地的分支机构；

    (8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

    (9)符合本条规定条件的其他组织。

    当然，除了法人、自然人、其他组织外是否还有其他的法律风险主

    体，我们这里不再讨论。但理论界早已在探讨包括“其他组织”在内的第

    三种民事主体在法律体系中的地位问题，这种“其他组织”在法律中的地

    位也有望通过法律体系的进一步完善而被明确下来。

    总的来说，除了企业法人名正言顺可以从事经营外，机关、事业单

    位、社会团体这三类法人，在法理上都是非营利性的法人，而后两者如

    果从事经营活动则必须依法设立相关的营利性企业。其中的例外是实行

    企业化经营且国家不再核拨经费的事业单位以及从事经营活动的科技性

    社会团体，这两类主体如果具备了企业法人条件，就可以直接设立成企

    业法人。而其他组织也可以区分出经营型的还是非营利性的，后者没有

    取得合法资格就不得从事经营活动。

    由于行业上存在较大差异，因此不同的行业在合法运营资格上有不

    同的要求，并非取得了主体资格就能从事合法的运营。例如，娱乐场所

    对于场地有特别要求，储存民用爆炸物品也必须符合一定的条件，等

    等。这些都是企业设立所涉及的合法性问题，也是产生法律风险的一种

    根源。

    二、法律风险主体经营中的行为企业设立过程其实还只是开业登记的过程，企业在完成登记、从事

    经营行为时，不仅要受工商行政管理法规的约束，还要受所在行业的行

    政法律规范的约束，以及经营活动作为民事行为而必须遵守的其他法律

    规范的约束。在企业完成登记、进入运营状态时，许多法律便开始对其

    产生约束力，同时某些特定企业也具备了享受优惠政策的资格。例如，《中小企业促进法》便是对中小企业的发展颇有影响的法律，中小企业

    完全可以充分利用这类政策促进自己的发展。

    除了这类全局性的法律规范外，为了便于理解企业的经营行为，我

    们将企业的经营行为大致分成基础行为、行业行为、自有行为三类，与

    之相对应的，就是前面所讨论过的基本型的法律规范体系、行业型法律

    规范体系、自有型的法律规范体系。由于企业经营中会涉及多方面的法

    律规范约束、面临多方面的法律风险，为节省篇幅这里不再展开。

    (一)企业经营中的基础行为

    这里所说的法律风险主体的基础行为，主要指企业从事经营活动所

    必需的、基础性的，但又并不直接参与经营的行为。这类行为主要包括

    取得经营场所使用权、设立治理结构、取得和使用资金、聘用企业员

    工、签订基本的合同等。由于都是些经营所需的基础性活动，所以无论

    企业是生产型的还是贸易型的、服务型的，都要涉及这些内容。这类活

    动的内容较杂、涉及面广，但涉及的往往都只是“通用”型的法律规范，没有某一行业的专业性的内容。例如，法人应当具备的依法成立、有必

    要的财产或者经费、有自己的名称及组织机构和场所这些条件，均为设

    立法人的必备条件，也是企业经营必不可少的基本条件。这类活动主要

    涉及公司法、劳动法，以及与经营场地等有关的法律规范，也包括合同

    法等普遍适用的法律规范，内容较为庞杂。

    取得经营场所可以是租赁也可以是购买、建造，租赁只涉及房屋的

    使用权，购买则涉及相关的权证，而自行建造则涉及土地使用权和建设

    工程审批的一系列程序和法律规范。因此，取得经营场所使用权的方式

    不同，所面临的法律风险会有较大的不同。

    至于《民法通则》意义上的组织机构，在法律意义上体现为治理结

    构。前者只是用来衡量一个组织是否法人，而治理结构则有许多实际意

    义，用于确保股东利益、实现公司内部权利平衡等。治理结构并非为了

    符合法律需要或为了登记需要而必须具备的一种形式，而是对公司的发

    展有着非常重大的意义的。由于公司的实际情况各有不同而法律又不可

    能面面俱到，特别是许多权利属于投资人的私权，因而现行的《公司

    法》只是对治理结构作了些基本性的规定，许多具体内容需要结合公司

    投资人的实际情况加以认真地设计，才能扬长避短、发挥出巨大的效益。治理结构的复杂程度取决于企业的设立形式。一般来说，非公司企

    业的组织结构随意性强些，而公司的组织结构要求则相对严格，其中国

    有独资公司和上市公司则要求更为严格一些。

    除了经营场所、组织机构等问题外，企业经营所必不可少的资金、员工也是企业经营的基础性行为。注册资本的投入及后续资本、流动资

    金的投入涉及企业经营的成本以及股东间的权利分配、税收等问题，企

    业与员工之间的劳动合同又存在资源和利益如何分配、企业与员工的利

    益如何平衡等相关法律问题，这些都与企业经营中的基础性行为有关。

    企业经营中的基础行为还不止这几类，还会涉及其他类的经营行

    为。但无论企业如何经营，只要处于活动状态就必须从事一定的民事活

    动，例如租用或购买、建造办公用房、采购办公用品、支付通信及电力

    费用等。只要企业存在这些基础性活动，就不可避免地存在相应的各类

    法律风险。

    (二)企业经营中的行业行为

    法律风险主体的行业行为，主要是与直接生产经营有关的原材料采

    购、产品生产或服务提供、销售及售后服务、广告宣传、技术开发、财

    务安排等行为，这类行为是围绕企业的主营业务开展的，是企业“销

    售”其产品或服务的直接必备过程。而且，这一过程也是处处涉及各类

    法律规范体系、处处涉及合同的过程。例如，批发业的采购、运输、仓

    储、销售过程，都要通过合同设定权利义务。同时，这一过程中还要涉

    及国家标准化法律规范、产品质量法律规范对于产品质量、产品质量等

    方面的强制规定，某些产品还涉及消费者权益保护、后续服务等方面的

    规定。

    特别是在涉及人身安全、健康方面的行业，如医疗行业，法律规范

    针对从业人员、从业机构、医疗器械及药品、医疗过程等方面均有明确

    的规定，以确保人身安全及患者权益。另外，法律规范对某些特定产品

    的生产、经营进行严格的限制，并强行不断提高质量标准，淘汰那些相

    对落后的产品。企业的行业行为主要通过相关行业主管部门的部门规章

    加以规范，有时也通过国务院行政法规、地方法规、地方政府规章等加

    以规范，其内容比较繁杂。例如，关于某些产品的售后三包问题，在部

    门规章、地方性法规等方面均有一定的体现。

    如果进一步细分，行业行为可以再分为辅助行为和主要行为。其

    中，广告宣传、技术开发、知识产权保护、税费缴纳等均为辅助行为，这些行为与行业行为有关，但并不直接产生经营效益。而主体行为则是

    直接进行经营范围内的产品或服务的提供，因而直接产生价值或增值的

    过程。而辅助行为中，广告宣传、知识产权保护方面均有专门的法律规范加以调整，甚至技术开发中也会存在许多知识产权法律规范方面的约

    束，同时，国家还有许多关于科技进步的法律规范。如果对这些法律法

    规不能充分了解，便有可能造成不必要的损失或造成单方权益丧失。

    由以上的简要分析可以得知，法律规范对企业具体经营的内容以及

    经营中必须遵守的规范等往往都有着具体的强制性规定，企业的行业行

    为中既受各类行政主管部门的行政管理，而在具体的经营过程中又必须

    依照基本的《民法通则》及《合同法》与其他主体打交道，因而同时面

    临着的最主要法律风险是民事责任与行政处罚方面的法律风险。而如果

    对各类法律规范掌握不透，由于所涉及的法律规范的复杂性，则又非常

    容易导致单方权益的丧失。至于企业的刑事处罚风险，则只有当企业从

    事某种极端行为或严重违反了法律规范的强制性规定时才会出现，如恶

    性的偷税漏税行为、走私行为、某些行业的重大责任事故等。

    如果超出企业法人的范围，机关、事业单位、社会团体三类法人的

    行业行为同样也会涉及不同的法律风险。其中，这些法人的成立及活动

    的本身是否符合法律规定属于产生法律风险的重要来源。例如，对于机

    关而言必须考虑其审批的依据和程序是否合法、其处罚的依据及程序是

    否合法，否则存在行政诉讼或国家赔偿的风险；对于事业单位，则要考

    虑其成立的程序及开展活动的内容、方式是否合法，否则可能面临行政

    处罚或民事责任；对于社会团体，其活动的内容及方式是否符合法律及

    章程的规定、是否在以自己的名义从事经营性活动等，这些都是法律风

    险问题。

    在某些特定情况下，事业单位或社会团体有可能会被行政部门依法

    授权行使一定的社会管理职能。一旦出现这种授权行为，则事业单位或

    社会团体便有了一定的行政公权力。但同时，是否得到合法授权、应当

    依法行使何等职能、行使职能的程序如何等，均隐含着法律风险。

    (三)企业经营中的自有行为

    企业在经营中的自有行为，是指通常的基础行为、行业行为之外，由于企业自身的特殊情况而导致的不具备行业代表性的行为。这是企业

    所独有的“个性化”的行为，因此不具有普遍的代表性，只是某个企业所

    特有的情况。几乎每个企业都有其特有的情况，企业文化上存在的差异

    就导致了每个企业在其自己的权力范围内各行其是，这也是企业经营自

    主权的一部分。但企业的自有行为中，一部分行为与企业的法律风险管

    理没有关系，例如企业在用人方面的偏好、在产品线方面的计划等，但

    另一部分则与法律风险管理有关，如企业是否遵纪守法、是否重视法律

    风险管理等。

    企业的自有行为在许多方面都会有所体现，例如，在设立公司时很有可能投资比例与决策权比例不一致、公司除了登记的股东外还有实际

    控制人；在合同方面偏重长期合同还是短期合同、喜欢简单粗犷的合同

    还是详细精确的合同等。这些自有行为中既有长期的、战略方面的自有

    行为也有短期的、战术方面的自有行为。在企业合同风险管理工作中，最为强调的正是合同要与企业的自有行为完全合拍，让合同全面服务于

    企业，使合同不仅要为某项具体的交易服务，还要为企业的整体利益最

    大化服务。

    如果仅从发生的概率和所涉及的法律规范的数量来看，某些企业是

    非常“个性化”的，无论是其经营方式还是其发展思路均与众不同，而另

    外一些企业则又很有可能毫无“特色”。但无论这类自有行为所涉及的法

    律规范到底是“喧宾夺主”还是可以忽略不计，从法律风险管理角度来

    看，企业的自有行为是在法律风险识别中需要特别加以注意的内容，也

    是在制定法律风险管理措施时必须专门加以考虑的问题。

    三、法律风险主体的非常态行为

    对于绝大多数企业来说，通过设立公司以及投资后，以提供产品或

    服务来营利是一种常态。但随着企业生产规模的不断扩大，以及企业发

    展模式的不断发展，除了这种传统的发展模式外，许多企业在成长过程

    中不断通过联合、兼并、收购其他公司而壮大自己，甚至已经成为一种

    非常简捷的营利模式。采取这类方式的优点，是既可以消灭一个潜在对

    手又可以快速地增强自己的实力，便于同其他对手展开竞争。那些国际

    上知名的大型跨国公司大多都有这样的历史，甚至某些著名的银行、风

    险投资机构专门以此作为其营利模式而且非常成功。但总体上，这类行

    为相对于传统的企业经营属于一种“非常态”的经营行为。除了这类联

    合、兼并、收购等模式外，包装上市、改制等也是一种“非常态”的企业

    行为。这种行为往往会伴随着兼并、收购而产生，即使没有兼并、收购

    行为，由于它不亚于脱胎换骨的过程，也同样会对企业的未来产生非常

    深远的影响。

    由于这些“非常态”的经营发展模式与传统的模式不同，其涉及的法

    律风险也与通常的生产经营不同，应当单独作为一种企业经营形态加以

    研究。随着许多国外成熟经营发展模式的引入，国内企业的非常态的经

    营手段和发展模式越来越丰富多彩，但对其法律风险进行分析的基本原

    理是相同的，即根据其行为、法律环境加以分析。尤其是当这类手段已

    经越来越常见时，就更应该掌握其法律风险的分析方法以及操作原理。

    企业的并购行为最主要是从经济角度考虑。收购一方的目的有时是为了更加充分地利用目标企业的产能、销售或服务渠道以增强自己的实

    力，有时也纯粹是为了取得那些价值被低估的企业并在包装重整后再行

    出售。前者的目的是为了同其他的竞争者竞争或提高自己的效率及实

    力，后者则多是为了直接从中营利。并购的过程中往往都会存在资产及

    员工的取舍问题，因而在并购完成后往往会有更高的效率、更少的包

    袱，使资源能够得到更加充分的利用。在资本流动性强的优势被发挥得

    淋漓尽致的今天，也有许多投资机构专门以收购某些企业股权的方式来

    营利，因为资本流动的优势使得他们不必自己去经营某个具体的企业，只要充分利用资本的流动性就能获得丰厚的回报。

    各类并购行为其实都是法律行为，都存在法律风险。并购行为会涉

    及《公司法》、《合同法》等相关法律规定，如果是上市公司还要涉及

    《证券法》、《上市公司收购管理办法》等法律规范约束。同时，如何

    通过缜密的尽职调查获取真实、完整、全面的实际情况资料，也是一个

    必须特别关注的问题。即使仅仅是并购合同，为了充分实现并购的目的

    或为了实现其中某一方的目标，就必须将合同的内容及履行程序规定得

    极为严谨和细致，其中的资产、产权、员工、债务等已经是基本的内

    容，这些都是对整体操作能力的严峻考验。除此之外，在并购过程中，还必须考虑到资金成本、收购后的其他成本等因素，不仅是确保交易的

    安全，也要确保交易后经济目标的实现。

    企业上市行为同样涉及诸多不同门类的法律规范，除了必不可少的

    由证监会出台的法律规范外，往往还会涉及财政部、税务总局、商务

    部、国资委等的具体规定，如果是海外上市的公司，还会涉及国家外汇

    局等部门对于外汇等方面的有关规定。如果是在海外直接投资或并购海

    外企业，则企业所面临的法律问题就会更为突出。此时需要考虑的不仅

    仅是如何完成投资或收购，还要考虑上市地的法律规范规定以及如何遵

    守上市相关法律规范要求，并以此保证自己的合法权益的问题。

    目前，由私募风险投资参与的并购及首次发行上市的情况也比较

    多，甚至越来越成为热点。这类并购或包装上市非常强调操作技巧，往

    往是通过一定的标准在选定了投资目标后，通过对目标公司的一系列包

    装、资本运作等手段使之达到一定的标准并在特定的证交所上市。在企

    业借助风险投资成功起飞后，如果运作成功，则风险投资者可以将其所

    持有的原始股待股票升值后通过套现的方法取得丰厚的回报。这类投资

    中，投资者往往会同所投资企业的管理层签订对赌条款，也就是与管理

    层设定“估值调整机制”(Valuation Adjustment Mechanism)，针对双方

    合作后管理层对约定的经营指标的完成情况调整投资方与被投资企业管

    理层之间的股权关系。

    对赌往往在投资方与被投资方管理层均为股东的前提下展开，投资方一般只是投资，无力或无心参与经营管理。其具体的做法，是双方先

    约定一个优惠的股权转让价格，当企业达到双方约定的经营指标时，投

    资方将一部分股权按约定的优惠价格转让给管理层；当企业没有达到经

    营指标时，管理层则将一部分股权按约定的优惠价格转让给投资方。如

    果预期目标达到，市值增加给对赌双方带来的回报十分丰厚，甚至可以

    达到数倍，双方分配的财富来自股市里的套现，自然是个双赢的结局。

    例如，在与蒙牛十分成功的合作中，摩根士丹利等国际投资机构通过三

    次套现取得的回报，其投入产出比近550%。

    四、法律风险主体的变更与终止行为

    在法律风险主体依法成立并登记后，一成不变的情况并不多，大多

    企业都会在开业登记以后的经营过程中发生某种变更。主体发生变更

    时，一般都要以通过相关主管部门进行登记为标志，否则对外不发生法

    律效力。因此，几乎企业所有已经登记或备案、许可的事项一经发生变

    更都要再次登记。是否合法完成这一程序，是衡量变更是否依法成立的

    基础。

    变更行为大致分为三类，一类是公司法意义上的变更，如股东、出

    资额、出资比例、治理结构等方面；另一类则是工商行政管理法规方面

    的需要，如经营范围、经营地点、企业名称变更等；第三类往往是涉及

    行业主管部门的变更，如资质等级的变更、经营许可的变更等。这三类

    变更适用不同的法律规范，在法律风险方面也有着不同的意义。

    公司法意义上的变更，除非是发生了合并或分立，往往只是变更了

    公司的投资者、股权结构、治理结构，从法律上看公司仍旧是原来的公

    司，其对外的权利义务关系维持不变。正因如此，在法律风险方面，它

    存在两个不同方面应该考虑的问题。一方面，某些合同的履行与某些股

    东有着密不可分的关系，虽然公司并未发生变更，但股东的变更有可能

    会影响到合同的履行。另一方面，由于法律主体并未发生变更，因此可

    以通过收购某一特定目标公司的股权的方式取得控制权，从而控制一个

    公司的资源或其业务资质，并借此获得土地、房产、知识产权、设备等

    资产，或取得合法经营某项业务的资格。

    如果公司发生了分立或合并的情况，则会对其相对方的债权债务的

    实际履行产生一定的影响，但按照《民法通则》第44条第2款的规

    定，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承

    担。”虽然对于某些特定的分立或合并，可能会存在专门的法律规范规

    定或司法解释，但总体上仍旧遵循了这一基本原则。公司法意义上的变更也会涉及工商登记事项的变更，大部分的公司

    法意义上的变更都规定要在工商登记上有所反映，以起到一种程序性的

    公示作用，并不影响到企业权利义务的延续，其中的股权等变更即使未

    在工商部门登记一般也对各方同样有效。而另外一些变更，如因经营方

    向调整或因受到行政处罚而发生的经营范围变更、经营资质变更，前者

    影响到公司经营的商品范围或服务范围，后者则影响到承接业务的范

    围，低等级的资质将使企业无法承接需要更高资质的业务，从而直接影

    响到企业的经营活动并使企业面临新的法律风险。

    企业的终止是引起企业为法律所确认的主体资格的消失。企业法人

    可以由于依法被撤销、解散、依法宣告破产等原因而终止。按照《民法

    通则》第46条的规定，“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记

    并公告”。这就意味着终止是有程序规定的，否则企业的终止极有可能

    不被法律所承认。

    关于企业终止的规定中，最为突出的法律便是《企业破产法》。除

    了该部法律外，《公司法》、《民事诉讼法》等法律也对破产的程序等

    做了规定。应该说，《企业破产法》较之前的试行版本在立法技术上、内容上都有很大的提高，同时也对企业如何进入破产程序、如何防范相

    应风险提出了新的要求。

    第五节 法律风险的不利后果

    将法律风险分为刑事责任、民事责任、行政处罚、单方权益丧失四

    类，是从法律责任后果角度进行的分析。这四类法律风险都可以借助于

    法律风险的主体、环境、行为三个要素得出准确的结论，而且这三要素

    对分析任何类型的法律风险普遍适用。即使是从不同角度分析法律风

    险，也同样需要从三个要素角度加以锁定。

    对于法律风险如何划分存在着不同的观点，但只要是按照某一观点

    着手分类后存在着不同类型法律风险外延重叠的现象，就说明这一分类

    方式尚不够周延。虽然对提供法律风险管理相关服务的过程有所帮助，但由于并未归结到法律风险的终极元素，因此并不利于深入的研究及后

    续的深入服务。

    当一个企业存在法律风险时，法律风险有可能在未来转换为现实的

    法律后果，也有可能一直成为风险的“携带者”但却安然无恙。安然无恙

    自不必说，因为它最主要是出于运气，没有代表意义，因而研究法律风

    险所带来的不利后果，必须首先考虑其不利后果的种类及程度，然后再考虑具体的法律风险发生的概率等问题。

    从总的发生频度来看，行政法方面的法律风险是企业接触最多的，其次为民事法律方面、单方权益丧失风险，最后才是刑法方面。但如果

    按照风险后果的严重程度来分，则大致是按刑事、行政、民事的顺序排

    列，而单方权益丧失风险则由于幅度太宽而无法评估。在不同的视角

    下，不同类型的法律风险会有不同的划分方式。为表述方便，在此仍旧

    延用前面讨论的顺序，进一步研究不同类型法律风险的后果。

    一、刑事处分法律风险后果

    从几大风险的角度看，人们最不愿意承受的法律风险是刑事方面的

    法律风险。这不仅仅是由于刑事法律方面的惩罚是最为严厉的，存在被

    剥夺人身自由甚至生命的刑事责任的可能性，还由于这种惩罚对于当事

    人是最为直接而且必须由违法者自己亲自承受的。而刑事法律的设立目

    的，本身也是通过严厉的惩罚来威慑社会成员，使之放弃违法的企图，从而达到维护社会秩序的目的。

    在刑事法律规范体系中，并无企业犯罪一说，与之相对应的是单位

    犯罪。但单位犯罪其实也并非法学界的通用术语，在刑法领域的公认术

    语是法人犯罪。但从刑法的调整范围和立法动机上看，用“单位犯罪”这

    一术语似乎更为适合，因为法律风险的主体与民事主体异曲同工，除了

    企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人外，还有一部分虽

    然也是合法成立却并不具备法人资格的其他组织。在主体如此复杂的情

    况下，只有使用“单位”一词才更为合适。因为只要是个组织就可以称其

    为“单位”，这个“单位”可以具备法人资格也可以不具备法人资格。

    (一)对单位犯罪的辨析

    虽然在刑法上已经规定了多种单位犯罪行为及其处罚，但刑法以及

    其他的刑事法律规范中却从未对单位犯罪这一概念作过解释。而且，在

    实际工作中往往存在将单位犯罪与法定代表人犯罪混为一谈或将利用单

    位从事的犯罪与单位犯罪混为一谈的情况。

    《刑法》第30条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施

    的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据

    这一规定的内涵，是否构成单位犯罪必须以法律有明文规定为前提，而

    且必须是“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行

    为”。虽然这里所规定的“危害社会的行为”外延比较大，但结合刑法中

    涉及单位犯罪的具体条款可以明确，单位犯罪的行为是体现单位意志且

    与经营活动有关的单位行为，而不是其中个别人的私下行为。为了进一步明确刑法中“单位”及“单位犯罪”的概念，最高人民法院

    在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中对两者做

    了进一步的解释。该解释中申明，“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括

    依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公

    司、企业、事业单位。”根据这一解释，各类企业反而只是“单位”外延

    的一部分，单位包括了更多的各类组织。

    在该解释的另外一个条款中，最高人民法院还对单位犯罪的界限作

    了进一步的明确，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事

    业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为

    主要活动的，不以单位犯罪论处”。“盗用单位名义实施犯罪，违法所得

    由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处

    罚”。由此可见，单位犯罪并非是为了从事犯罪活动而设立的公司，也

    非盗用单位的名义实施犯罪并由个人私分违法所得的行为。这一解释进

    一步明确了单位犯罪的内涵和外延，强调了单位犯罪是指为了谋取非法

    利益而实施的一种单位行为，而且基本是与单位的经营活动有关。否

    则，即使法定代表人的个人行为，也并不属于单位犯罪。

    (二)企业涉嫌单位犯罪的可能种类

    从1979年7月《中华人民共和国刑法》颁布到1997年3月大规模修订

    后的重新颁布，《刑法》在体例和立法技术上有了巨大的变化。但为了

    适应社会、经济形势的飞速发展，自1999年12月起至今，又相继颁布了

    六个修正案。这六个修正案与全国人民代表大会常务委员会的各个立法

    解释，以及最高人民法院、最高人民检察院等司法机构的司法解释，一

    道构成了我国的刑事法律体系，而且这一体系也在不断的进一步发展和

    完善之中。

    从刑事法律规范的内容来看，单位犯罪的基本规定仍旧在《中华人

    民共和国刑法》之中，其中明确列有企业涉嫌单位犯罪的《刑法》条款

    主要有以下几类：

    (1)危害公共安全罪

    这类单位犯罪主要是与枪支有关，如：①非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物；②非法买卖、运输核材料；③依法被

    指定、确定的枪支制造企业、销售企业违反枪支管理规定的某些行为；

    ④依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支，以及依法配置枪支的

    人员非法出租、出借枪支造成严重后果的行为等。

    (2)破坏社会主义市场经济秩序罪

    这类单位犯罪的种类比较多，发生的可能性也比较大，主要包括：①生产、销售伪劣商品罪；②走私罪；③妨害对公司、企业的管理秩序

    罪；④破坏金融管理秩序罪；⑤金融诈骗罪；⑥危害税收征管罪；⑦侵

    犯知识产权罪；⑧扰乱市场秩序罪。

    (3)妨害社会管理秩序罪

    这类犯罪一般为情节严重的妨害社会管理秩序的行为，主要有：①

    扰乱公共秩序罪；②妨害国(边)境管理罪；③妨害文物管理罪；④危

    害公共卫生罪；⑤破坏环境资源保护罪；⑥走私、贩卖、运输、制造毒

    品罪；⑦制作、贩卖、传播淫秽物品罪。

    (4)侵犯公民人身权利罪

    这类犯罪是一种特例，但这类情况在某些地区的个别企业中确有实

    际存在。该类犯罪只有一个法条，即《刑法》第244条规定的“用人单位

    违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚

    金。”

    (5)危害国防利益罪

    此类犯罪的罪名种类并不多，多为一些具体行为，包括：①明知是

    不合格的武器装备、军事设施而提供给武装部队；②非法生产、买卖武

    装部队制式服装、车辆号牌等专用标志，且情节严重；③战时拒绝或者

    故意延误军事订货，情节严重。

    (6)贪污贿赂罪

    这类犯罪包括行贿和受贿两类，均以情节严重为构成要件，包括：

    ①国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受

    他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，以及在经济往来中，在账外

    暗中收受各种名义的回扣、手续费的；②为谋取不正当利益，给予国家

    机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往

    来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的；③单位为谋取

    不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手

    续费，情节严重的。

    以上只是按照大类进行的归纳，每类单位犯罪中还可细分为不同的

    具体罪名。除此之外，如果刑法以外的其他法律中规定了某一行为系犯

    罪行为，也同样属于刑事责任法律风险的范畴。

    (三)单位犯罪的刑事责任及处罚

    按照《刑法》第31条的规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并

    对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其

    他法律另有规定的，依照规定。”在实际操作中，对于单位犯罪的刑事

    处罚一般为罚金，但一般同时对主管人员和直接责任人处以人身刑。在特定的罪名中，如与建设工程事故有关的罪名等，刑法往往只处罚相关

    主管人员和直接责任人，而对单位则不予处罚。

    例如，《刑法》第281条规定：“非法生产、买卖人民警察制式服

    装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚

    金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定

    处罚。”这就是典型的双罚制。

    在实践中，许多关于企业刑事法律风险的讨论事实上已经将对于单

    位犯罪的讨论与单位中的个人犯罪的讨论放在一起。其实，企业中个别

    主管人员、直接责任人甚至法定代表人的犯罪许多是与企业行为无关的

    行为，例如员工的盗窃、贪污、商业受贿等，这些犯罪行为不是直接的

    企业法律风险，而是单位个别人员实施的影响企业利益的犯罪，不属同

    一范畴。确实，许多单位主管人员、员工、法定代表人的犯罪行为会对

    企业的发展和运营产生非常严重的影响，但这些犯罪毕竟属于个人犯

    罪，虽然可以一并讨论但最好区分成不同的范畴，否则不利于法律风险

    管理措施的制定。此外，单位犯罪的范畴大于企业涉及的单位犯罪，这

    里讨论的只是企业涉及的单位犯罪，其他单位犯罪不再展开。

    二、行政处罚法律风险后果

    行政处罚法律风险的后果，主要指行政管理部门依照法律规定，对

    违反行政法律规范的行为进行处罚的可能性，而不包括其间接给企业带

    来的不利影响。其中既包括对于企业的处罚，也包括对于具体的个人的

    处罚。行政处罚按《行政处罚法》的规定，分为七类，即：①警告；②

    罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者

    吊销许可证、暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留；⑦法律、行政法规规定

    的其他行政处罚。

    但这一法律所规定的仅为一般意义上的行政处罚原则及程序，具体

    的行政处罚并非依据这一法律设定，而是由其他的法律、法规或者规章

    规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。例如，海

    关方面的行政处罚主要由《海关法》和配套的《海关行政处罚实施条

    例》设定。根据2004年由国务院颁布并于同年开始实施的《海关行政处

    罚实施条例》第20条的规定，“运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物

    品进出境，未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的，予以没收，或者责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处

    理。”从这一规定看，海关方面的行政处罚还包括了《行政处罚法》以外的“责令退回”、“销毁或者进行技术处理”，事实上也是一种处罚。

    行政处罚的行为、种类、幅度必须按照《行政处罚法的规定》制

    定，除了依据该法所作的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

    该法对于设定行政处罚的规定如下：

    (1)法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚只能

    由法律设定。

    (2)行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，对上位

    法规定的行政处罚作出具体规定时必须在上位法规定的行为、种类和幅

    度范围之内。

    (3)地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以

    外的行政处罚，对上位法规定的行政处罚需要作出具体规定时必须在上

    位法规定的行为、种类和幅度的范围之内。

    (4)国务院部、委员会制定的规章可以在上位法规定的给予行政

    处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，当尚无上位法时可以

    制定规章对违反行政管理秩序的行为设定警告，或者根据国务院的规定

    设置一定数量的罚款。有行政处罚权的国务院直属机构，也可以根据国

    务院的授权按前述原则规定行政处罚。

    (5)省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地

    的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章，可以

    在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具

    体规定，并在尚未制定法律、法规时，可以通过制定规章对违反行政管

    理秩序的行为设定警告，或者在省、自治区、直辖市人民代表大会常务

    委员会规定的范围之内设定一定数量的罚款。

    除了这些行政处罚以外，在各类诉讼过程中，人民法院在审理案件

    期间，有权对妨害诉讼等行为直接进行罚款、拘留等处罚。这类处罚并

    非一般意义上的行政处罚，一般认为是由诉讼法所直接规定的其他行政

    处罚，属于行政处罚风险的一个特殊组成部分。

    从职责划分的角度来看，对于一个具体的企业而言，各行政主管部

    门的职权处于一种纵横交错的状态。既有横向的以行业为主线的行政主

    管职责划分，也有纵向的涉及企业各个不同阶段的行政执法职责划分，两种行政执法权相互交错并贯彻始终。虽然行政部门可能会不断发生变

    更，但这些行政管理职权往往都有其他新的部门继承，因而企业必须在

    这类风险方面投入足够的精力加以研究。

    三、民事责任法律风险后果由于民事主体最常进行的行为是民事行为，因而民事责任风险对于

    企业属于最为经常性的法律风险，其产生的概率要远远大于刑事处罚、行政处罚两种风险。从民事责任的种类来看，按照《民法通则》的体

    例，民事责任最主要的可以分为违约责任、侵权责任、其他责任三种。

    民事责任法律风险后果中，最为常见的是违约责任和侵权责任，而

    存在于这两者之外、既非违约也非侵权的某些行为，只能归入其他民事

    责任的范畴。这类情况发生得相对较少，如无因管理等民事责任。这类

    特殊情况的发生概率很低，因此本书中不予展开讨论。而且，随着法律

    的进一步明确或合同的进一步明确，某些界限不明的民事责任有可能会

    向违约责任或侵权责任靠拢。

    (1)违约责任风险

    民事行为中的合同，无论是否属于合同法项下的合同，也无论是否

    以营利为目的，双方的意思表示一致是合同成立的标志。而合同一经成

    立，只要是符合法律的规定便受法律保护，违反这些约定便有可能承担

    违约责任。这种体现为强制力的保护是基于法律对于整个社会经济秩序

    的考虑，没有稳定的交易秩序，则交易的诚实信用就难以保证，也就影

    响着经济秩序和经济的健康发展。正因如此，违约行为带来的民事责任

    风险便成为法律风险范畴之中非常重要的组成部分。

    而且，这种民事责任有其特殊性。其特殊性在于，是否违约、是否

    追究、如何承担责任往往取决于双方当事人的具体约定，没有法律的明

    确规定又无合同的明确约定，则不存在违约的依据，一般也就不存在违

    约责任。因此，违约责任方面的法律风险控制是当事人可以有所作为的

    领域。在交易过程中，合同双方的风险及责任范围并不相同，因而违约

    的方式、违约的后果等也均有不同。要想系统、细致地控制违约方面的

    法律风险，必须从不同的角度分析合同的各个阶段，从而对违约的方

    式、后果等进行合理而又能被双方接受的安排。

    (2)侵权责任风险

    侵权行为其实也可归为违反强制性法律规定的一种，只不过违反刑

    事法、行政法的后果是公权力机关进行惩罚，而侵权行为则需要承担民

    事责任。但承担民事责任与承担刑事责任、接受行政处罚是并行不悖

    的，一个民事主体有可能同时承担来自刑事、行政、民事三个法律体系

    的处罚或责任。例如，严重的交通肇事行为，可能同时承担刑事责任、受到行政处罚，并要赔偿损失。

    民事主体只要是未能履行法律所规定的民事义务，并因此而侵害了

    他人的合法权益，无论其主观动机如何，只要是法律规定了该种行为必

    须承担民事责任，则其侵权责任就难以避免。侵权行为与违约行为同为

    民事责任的主要类型，但侵权行为违反的是法定义务，而违约行为则是违反约定义务。此外，侵权行为所侵犯的是其他主体的绝对权，违约行

    为所侵犯的则只是相对权，而且侵权行为的法律责任中既有财产责任又

    有非财产责任，违约责任则仅限于财产责任。这就是二者之间的区别。

    在《民法通则》中，规定了承担民事责任的方式主要有10种，即：

    ①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥

    修理、重作、更换；⑦赔偿损失；⑧支付违约金；⑨消除影响、恢复名

    誉；⑩赔礼道歉。

    而在《合同法》中，违约的责任则规定为：①继续履行；②采取补

    救措施；③适用定金、违约金的约定；④赔偿损失(包括可得利益损

    失)；⑤承担对方防止损失扩大而支出的合理费用；⑥承担其他违约责

    任。

    这些承担民事责任的方式，大多既可以单独适用也可以合并适用，而且也构成了《合同法》等其他民事法律规范体系的基础。除这些民事

    责任承担方式外，人民法院审理民事案件过程中，还有权对某些行为人

    予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等，但

    这已经不再属于民事责任的范畴。

    四、单方权益丧失法律风险后果

    严格地说，单方权益丧失所造成的支出增加或利益减少与刑事处

    分、行政处罚、民事责任三类法律风险存在一定的差异，但从法律风险

    整体的角度来考虑问题时，这类情况却又必须加以考虑，属于必须单独

    列出的一类法律风险。任何法律风险带来的都是权益方面的不利后果，而任何不当的作为或不作为无论是出于故意还是过失，也都有可能面临

    刑事、行政、民事方面的法律风险，因此单方权益丧失的风险专指既不

    会受到公权力处罚也不会对其他方承担民事责任的权益丧失风险。

    这种单方权益丧失的主观原因一般并不重要，除了在刑事处罚方面

    相对注重主观动机外，其他方面的主观原因一般不会影响到行政处罚或

    民事责任的后果。但某些客观原因造成的无法行使权益，则往往由法律

    规定可以通过某种方式加以补救。但在法律风险不利后果已经显现的处

    理过程中，尤其在抑制或降低不利后果的过程中，主观动机往往对处理

    结果的影响比较大，如何对外表述自己一方的主观原因是法律风险管理

    中非常重要的一个环节，但那将是法律风险管理中的另外一个主题。

    对于这种既不损害他方的利益，也不会招致公权力的处罚，但会造

    成企业丧失某些权益的情况其实很有研究的必要，因为这类情形在企业

    里时有发生。按照大致的类型，单方权益丧失的法律风险有以下几类：(1)丧失优惠利益

    由于国民经济发展阶段的特点及目标不同，有时中央政府会通过税

    收、政策性贷款等优惠的方式，在相当长的一段时期或在特定阶段对某

    些行业予以扶持。如以前三资企业的两免三减半等优惠政策等，目的就

    是为了吸引外资以带动国内企业的发展。而国家对于某些科技项目的资

    金扶持，其目的也是为了从整体上提高国内的科技水平。除此之外，由

    于地区经济发展的不平衡，中央政府或地方政府往往会在特定地域内对

    特定行业在一定时期内向企业提供一些税收、基础设施价格等方面的政

    策性优惠，以鼓励社会资金注入这些地域或行业。

    如果企业不了解相关的优惠政策，或缺少相应的条件，都难以通过

    这些优惠政策减轻自身资金及效率方面的压力、获取更多的资源。如何

    了解这类政策、如何利用这些政策，也都是法律风险管理的重要内容。

    (2)丧失既有权益

    任何法律风险的不利后果都有可能通过诉讼来最终确定，因为司法

    是一切问题的最终解决手段。而在诉讼中有实体权利及程序权利之分，如果不注意法律的具体规定，就非常容易导致程序及实体方面的既有权

    利的丧失。例如，在诉讼中存在诉讼时效问题、上诉时效问题、申请执

    行时效问题等，错过了相应的期限往往就会导致相应的程序权益无法实

    现，并因此影响既有实体权益的实现。

    不仅仅是诉讼程序方面设有权益方面的规定，其他法律规范中往往

    也有权益方面的规定，甚至当事人也可以通过合同自己设定权利。例

    如，《合同法》中规定了行使撤销权的期限，同时也规定了许多权益可

    以由当事人自己设定。此外，行政法律体系中也存在大量的关于办理各

    类手续或许可的期限、条件、程序方面的具体规定，如果未能充分了解

    这些规定，就有可能导致法律所赋予的权利无法行使。

    (3)丧失商业机会

    在现代社会，商业机会对于企业至关重要。在特定情况下，丧失商

    业机会甚至可以直接等同于损失商业利益。这类风险同时也是经营方面

    的风险，只是由于这些风险与法律规范方面的关系非常密切，因而同样

    需要作为单方权益丧失的一种情况来加以研究。这类情况在招投标过程

    中时有发生，某些企业由于投标的文本、程序不合招标要求而被作为废

    标处理等，便属于这类情况。

    又如，某企业通过长期努力使得外商同意为其更换存在缺陷的设

    备，外商的答复中规定了中方必须在某个具体日期之前安排具体的接收

    期限及方式。但由于翻译的失误，中文理解为等待外商确定时间，以至

    于最后期限超过后外方撤回了这一附有前提条件的承诺。

    总的来说，法律风险如果控制不当，就有可能承担基于法律规定的不利结果。由于法律风险的产生是基于法律的明文规定，因此法律风险

    后果具有一定的可预见性，至少可以预见到违反相关法规便有可能承担

    相关法律责任，并大致可以形成一个初步的损害范围的判断。当然，如

    何准确判断可能的后果和严格控制可能的不利趋势，则并非三言两语可

    以讨论清楚的。

    五、法律风险的间接不利后果

    前面四类法律风险不利后果都是直接产生的法律后果 ......