嫖宿幼女罪中“幼女”概念研究(1)
【摘要】嫖宿幼女罪作为近年来颇受争议的罪名，受到了众多学者的关注。通过对“幼女”概念的研究得出嫖宿幼女罪的幼女是指卖淫的幼女。从奸淫幼女与嫖宿幼女难以区别、不利于对幼女的严格保护、法定刑相对偏轻三个层面对嫖宿幼女罪取消论者进行驳斥，得出嫖宿幼女罪应予保留，不能简单的予以取消，应予尽力进行法律解释。
【关键词】嫖宿幼女罪；幼女；取消论者；应予保留
嫖宿幼女罪，顾名思义是指的通过给付或者承诺给付金钱或者其他物质性利益的手段，在得到了卖淫幼女的允许后，对卖淫的幼女进行奸淫或者猥亵的行为。在1997年我国刑法修订前，嫖宿幼女的行为被规定在强奸罪中。刑法修订后嫖宿幼女的行为从强奸罪中分离出来，成为了—个新的罪名，以利于打击侵犯幼女的犯罪，更好地对幼女进行严格保护。本文旨在通过对嫖宿幼女行为中的“幼女”概念进行研究，通过对嫖宿幼女罪取消论者的驳斥进一步得出对嫖宿幼女罪应予保留的结论。
1“幼女"的概念
, 百拇医药
1.1强奸罪中的“幼女”
一提到“幼女”，首先想到的是不满十四周岁的女性。我国刑法关于“幼女”的规定在刑法第二百三十六条和第三百六十条。强奸罪中的幼女，是指未满十四周岁的女性，是有其根据的：奸淫了不满十四周岁幼女以强奸论规定在我国刑法第二百三十六条之中。可见，强奸罪中所讲的幼女是指不满十四周岁的女性。
幼女是指未满十四周岁的女性，之所以如此规定，是因为奸淫幼女型强奸罪包含一切与幼女发生性关系的行为。无论幼女是否同意，只要与幼女发生了性关系，都以强奸罪论处。由此可知的是奸淫幼女型强奸罪与普通强奸罪最大的区别在于，与成年女性发生性关系，只要在成年女性自愿，即可阻却强奸罪的成立；而与幼女发生性关系，即使幼女自愿，也不能阻却强奸罪的成立。刑法之所以作此规定，是因为立法者推定幼女身心发育不成熟，“自愿”这一意思表达的自由没有获得意思表达能力的支撑，也即幼女的承诺属于无效的承诺。将幼女的年龄界定为十四周岁，是考虑到女性发育的普遍年龄与发育程度而做出的立法推定。即使有些幼女发育较早，比一般的十四周岁女性发育程度显著较高，也不能突破这个年龄的界限。
, 百拇医药
1.2嫖宿幼女罪中的“幼女”
嫖宿幼女罪中的幼女，与奸淫幼女型强奸罪不同，前者的对象是指卖淫幼女，又称雏妓；后者的对象则为普通的幼女。
从词源学的角度考察，嫖宿幼女，首先研究“嫖”。何谓“嫖”?“嫖”，是指男子以付出金钱、财物作为交换条件与卖淫妇女发生不正当的性行为，古已有之。嫖宿幼女，属于动宾式短语，此处的“幼女”，则必须联系“嫖”来理解。“嫖”通常与“娼”对应，“娼”即“妓”，何谓“娼妓”?我国娼妓之起源，大概胚胎于周襄王时代，齐国管仲之设女闾，即始作俑者。《战国策》二卷“东周”引周文君云：“齐桓公宫中女市女闾七百。按周礼‘五家为比，五比为间’，则一间为二十五家。管仲设女闾七百，为一万七千五百家。管仲设女闾，等于后世之有花捐也。……我国娼妓制度，既自‘女闾’开端，自此以后，无代无之。唐承六朝金粉之後，娼妓之多，空前未有。约分家妓公妓两种。长安都城其中有所谓北里、平康里舆教坊者，即为当日风流渊蔽。”直到今天娼妓现象一直存在，同时出现了幼女卖淫现象。即嫖宿幼女罪中的幼女，属于卖淫幼女，即所谓雏妓。
, 百拇医药
对于“幼女”的概念，我们从嫖宿幼女罪中来研究，即进行狭义的理解。既然是嫖宿幼女罪中的幼女，这不得不让我们想起社会上还存在这样一个特殊群体，即卖淫女。既然是嫖宿幼女罪中的“幼女”概念研究，对于“幼女”界定应与嫖宿相关联。
毋庸置疑，卖淫嫖娼活动系违法，嫖宿行为是一种违背社会公德和公序良俗的违法行为，一般在治安管理处罚法里对其进行规定与评价，刑法一般对此行为不进行评价。我国《治安管理处罚法》第六十六条对其进行了详细的规定。对于那些卖淫嫖娼的行为，处以十日以上十五日以下的拘留，可以并处五千元以下的罚款；而对于情节较轻的行为，处五日以下的拘留，或者五百元以下罚款。对于在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下的罚款。嫖宿幼女作为嫖宿行为的特殊情形成为了刑法进行评价的特例，国家立法机关基于对未成年幼女的特别保护，在1997年刑法修订时把嫖宿幼女行为规定在我国刑法第三百六十条第二款之中。嫖宿幼女罪中的“嫖宿”一词从字面上来看包括“嫖”和“宿”，其本来的含义是指在嫖娼的时候还进行过夜，随着社会的演进，人们日常生活观念的改变，附着在“嫖”后面的“宿”字已失去了原有的字面含义，“嫖宿”的含义已等同于“嫖”。这既是人类语言演进的自然现象，更是我国立法为了保护幼女、惩治犯罪的表现。
, 百拇医药
对于嫖宿幼女罪中的“幼女”，不仅单单指的是不满十四周岁的女性，这里主要还是强调的是卖淫的幼女。卖淫行为具有类似于业务犯的性质。卖淫虽然不是什么正当业务，在通常情况下也不会构成犯罪。但是只要行为人以反复或者继续从事肉钱的色情交易，那么她在第一次卖淫的时候就已经是一种业务的活动。由此可知，“在嫖宿行为之前，不管是幼女主动还是承诺自愿，其卖淫者的身份就已经存在。”
2由嫖宿幼女罪“幼女”概念
驳嫖宿幼女罪取消论
嫖宿幼女罪中的“幼女”主要是指卖淫的幼女，与普通幼女是有区别的。在我国刑法中对嫖宿幼女的行为进行了专门的规定，而且设置了五年以上的法定刑。但是几乎所有研究此罪的刑法文章，都从不同的角度对这一立法规定进行了批判，甚至大部分的学者对于嫖宿幼女罪的独立存在性提出了质疑的声音，认为应该取消此罪，并把这一罪名合并到强奸罪之奸淫幼女的行为中。嫖宿幼女罪取消论者固然有其道理，但也同时存在重大缺陷，其主张不能成立，可以从以下几个方面来进行考察。
, http://www.100md.com
2.1奸淫幼女与嫖宿幼女难以区别
嫖宿幼女罪取消论者大多数认为奸淫幼女和嫖宿幼女的行为是很难区别的，他们认为两罪保护的法益并没有不同之处，是相同的。嫖宿幼女罪取消论者认为此罪所侵害的法益并不是社会管理秩序或者是社会风化，而是幼女的身心健康。就像有学者所说的“我国现行刑法嫖宿幼女罪是对幼女身心健康及作为社会风尚内容的幼女的性纯洁性两种法益的保护。其所保护的法益同强奸罪中奸淫幼女行为所保护的法益完全相同。”通常认为，要看某个罪名在刑法典所处的位置就要看其所侵害的法益。但是我国现行刑法将嫖宿幼女罪置于妨碍社会管理秩序罪中，我们能够看出主要客体是社会治安管理秩序，而次要客体才是幼女的身心健康，这严重偏离了我国刑法对幼女法益保护的侧重点。而“嫖宿幼女独立成罪，体现了对卖淫幼女的一种轻视，不利于保护幼女的身心权益。”, 百拇医药(刘艳梅 徐红)
【关键词】嫖宿幼女罪；幼女；取消论者；应予保留
嫖宿幼女罪，顾名思义是指的通过给付或者承诺给付金钱或者其他物质性利益的手段，在得到了卖淫幼女的允许后，对卖淫的幼女进行奸淫或者猥亵的行为。在1997年我国刑法修订前，嫖宿幼女的行为被规定在强奸罪中。刑法修订后嫖宿幼女的行为从强奸罪中分离出来，成为了—个新的罪名，以利于打击侵犯幼女的犯罪，更好地对幼女进行严格保护。本文旨在通过对嫖宿幼女行为中的“幼女”概念进行研究，通过对嫖宿幼女罪取消论者的驳斥进一步得出对嫖宿幼女罪应予保留的结论。
1“幼女"的概念
, 百拇医药
1.1强奸罪中的“幼女”
一提到“幼女”，首先想到的是不满十四周岁的女性。我国刑法关于“幼女”的规定在刑法第二百三十六条和第三百六十条。强奸罪中的幼女，是指未满十四周岁的女性，是有其根据的：奸淫了不满十四周岁幼女以强奸论规定在我国刑法第二百三十六条之中。可见，强奸罪中所讲的幼女是指不满十四周岁的女性。
幼女是指未满十四周岁的女性，之所以如此规定，是因为奸淫幼女型强奸罪包含一切与幼女发生性关系的行为。无论幼女是否同意，只要与幼女发生了性关系，都以强奸罪论处。由此可知的是奸淫幼女型强奸罪与普通强奸罪最大的区别在于，与成年女性发生性关系，只要在成年女性自愿，即可阻却强奸罪的成立；而与幼女发生性关系，即使幼女自愿，也不能阻却强奸罪的成立。刑法之所以作此规定，是因为立法者推定幼女身心发育不成熟，“自愿”这一意思表达的自由没有获得意思表达能力的支撑，也即幼女的承诺属于无效的承诺。将幼女的年龄界定为十四周岁，是考虑到女性发育的普遍年龄与发育程度而做出的立法推定。即使有些幼女发育较早，比一般的十四周岁女性发育程度显著较高，也不能突破这个年龄的界限。
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1.2嫖宿幼女罪中的“幼女”
嫖宿幼女罪中的幼女，与奸淫幼女型强奸罪不同，前者的对象是指卖淫幼女，又称雏妓；后者的对象则为普通的幼女。
从词源学的角度考察，嫖宿幼女，首先研究“嫖”。何谓“嫖”?“嫖”，是指男子以付出金钱、财物作为交换条件与卖淫妇女发生不正当的性行为，古已有之。嫖宿幼女，属于动宾式短语，此处的“幼女”，则必须联系“嫖”来理解。“嫖”通常与“娼”对应，“娼”即“妓”，何谓“娼妓”?我国娼妓之起源，大概胚胎于周襄王时代，齐国管仲之设女闾，即始作俑者。《战国策》二卷“东周”引周文君云：“齐桓公宫中女市女闾七百。按周礼‘五家为比，五比为间’，则一间为二十五家。管仲设女闾七百，为一万七千五百家。管仲设女闾，等于后世之有花捐也。……我国娼妓制度，既自‘女闾’开端，自此以后，无代无之。唐承六朝金粉之後，娼妓之多，空前未有。约分家妓公妓两种。长安都城其中有所谓北里、平康里舆教坊者，即为当日风流渊蔽。”直到今天娼妓现象一直存在，同时出现了幼女卖淫现象。即嫖宿幼女罪中的幼女，属于卖淫幼女，即所谓雏妓。
, 百拇医药
对于“幼女”的概念，我们从嫖宿幼女罪中来研究，即进行狭义的理解。既然是嫖宿幼女罪中的幼女，这不得不让我们想起社会上还存在这样一个特殊群体，即卖淫女。既然是嫖宿幼女罪中的“幼女”概念研究，对于“幼女”界定应与嫖宿相关联。
毋庸置疑，卖淫嫖娼活动系违法，嫖宿行为是一种违背社会公德和公序良俗的违法行为，一般在治安管理处罚法里对其进行规定与评价，刑法一般对此行为不进行评价。我国《治安管理处罚法》第六十六条对其进行了详细的规定。对于那些卖淫嫖娼的行为，处以十日以上十五日以下的拘留，可以并处五千元以下的罚款；而对于情节较轻的行为，处五日以下的拘留，或者五百元以下罚款。对于在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下的罚款。嫖宿幼女作为嫖宿行为的特殊情形成为了刑法进行评价的特例，国家立法机关基于对未成年幼女的特别保护，在1997年刑法修订时把嫖宿幼女行为规定在我国刑法第三百六十条第二款之中。嫖宿幼女罪中的“嫖宿”一词从字面上来看包括“嫖”和“宿”，其本来的含义是指在嫖娼的时候还进行过夜，随着社会的演进，人们日常生活观念的改变，附着在“嫖”后面的“宿”字已失去了原有的字面含义，“嫖宿”的含义已等同于“嫖”。这既是人类语言演进的自然现象，更是我国立法为了保护幼女、惩治犯罪的表现。
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对于嫖宿幼女罪中的“幼女”，不仅单单指的是不满十四周岁的女性，这里主要还是强调的是卖淫的幼女。卖淫行为具有类似于业务犯的性质。卖淫虽然不是什么正当业务，在通常情况下也不会构成犯罪。但是只要行为人以反复或者继续从事肉钱的色情交易，那么她在第一次卖淫的时候就已经是一种业务的活动。由此可知，“在嫖宿行为之前，不管是幼女主动还是承诺自愿，其卖淫者的身份就已经存在。”
2由嫖宿幼女罪“幼女”概念
驳嫖宿幼女罪取消论
嫖宿幼女罪中的“幼女”主要是指卖淫的幼女，与普通幼女是有区别的。在我国刑法中对嫖宿幼女的行为进行了专门的规定，而且设置了五年以上的法定刑。但是几乎所有研究此罪的刑法文章，都从不同的角度对这一立法规定进行了批判，甚至大部分的学者对于嫖宿幼女罪的独立存在性提出了质疑的声音，认为应该取消此罪，并把这一罪名合并到强奸罪之奸淫幼女的行为中。嫖宿幼女罪取消论者固然有其道理，但也同时存在重大缺陷，其主张不能成立，可以从以下几个方面来进行考察。
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2.1奸淫幼女与嫖宿幼女难以区别
嫖宿幼女罪取消论者大多数认为奸淫幼女和嫖宿幼女的行为是很难区别的，他们认为两罪保护的法益并没有不同之处，是相同的。嫖宿幼女罪取消论者认为此罪所侵害的法益并不是社会管理秩序或者是社会风化，而是幼女的身心健康。就像有学者所说的“我国现行刑法嫖宿幼女罪是对幼女身心健康及作为社会风尚内容的幼女的性纯洁性两种法益的保护。其所保护的法益同强奸罪中奸淫幼女行为所保护的法益完全相同。”通常认为，要看某个罪名在刑法典所处的位置就要看其所侵害的法益。但是我国现行刑法将嫖宿幼女罪置于妨碍社会管理秩序罪中，我们能够看出主要客体是社会治安管理秩序，而次要客体才是幼女的身心健康，这严重偏离了我国刑法对幼女法益保护的侧重点。而“嫖宿幼女独立成罪，体现了对卖淫幼女的一种轻视，不利于保护幼女的身心权益。”, 百拇医药(刘艳梅 徐红)