论医疗损害的公平责任原则
[摘要]《医疗事故事故条例》(以下简称条例)中规定，医疗损害赔偿的归责原则是过错责任原则。但是许多情况下，这样的归责对患者显失公平，有必要采用公平责任原则来救济。医疗损害赔偿中采用公平责任原则，既体现了公正，又是现代法治发展的必然。
[关键词]医疗损害；公平责任
一、损害及医疗损害科学涵义
对于医疗损害赔偿来说，科学界定损害的内涵与外延是前提和关键。对于损害的涵义各国学者看法不同：1885年德国学者毛姆森(Mommsen)首倡利益说，认为损害就是被害人对该特定损害事故所损失的利益，即损害事故发生前后财产状态之间的差额；1931年德国学者诺伊勒(Neuner)提出了客观损害说，认为对应当赔偿的损害进行客观地把握，损害最重要的是对财产利益的侵害，这种财产利益乃是社会生活中能以等价取得和处理的财物并同时又能予以客观评价的利益；而科伊克(Keuk)提出了个别损害说，强调损害更应把握个别损害项目，损害额是基于个别的现实的损害在计算上的总和；日本学者平井宜雄在前三种学说基础之上提出了损害事实说，认为损害赔偿构成要件之一的“损害”，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。“事实说强调的是作为损害赔偿构成要件的损害”，“而利益说和客观损害说、个别损害说的主要不足之处在于，混淆了作为责任要件的损害与作为赔偿范围的损害的区别。作为责任要件的损害和作为损害赔偿范围的损害是民事诉讼过程中不同层次，不同性质的问题，前者属于事实认定，后者属于法律判断”。
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在英美法系，认为任何法律义务的违反都可造成损害，即便是没有实际损害，也可证明有名义上的损害，在我国台湾地区学者认为，所谓损害是指因某种原因事故的发生，其人之财产或其他利益所受的不利后果。
综上所述，人们对损害的认识经历了一个从财产损害到非财产损害；从有形损害到无形损害；从差额损害到事实损害；从整体损害到个别损害；从作为赔偿责任构成要件的损害到作为损害赔偿范围的损害的认识过程。通常情况下，损害是指由一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益。它具有如下特点：(1)客观性。损害是一个客观存在的事实，而并不是人们的主观臆想。这种事实的发生，会带来一些不利的影响，包括物质的影响(人身与财产损害)和精神的影响(精神损害)。(2)不利益性。损害后果必定会给他人的人身或财产造成不利益。这种不利益包括两种情形即不良后果和不良状态，也就是造成他人的被侵犯、被侵害、被损失的结果。(3)可分性。损害后果由于是客观确定的，因而也是可分的，这种可分类的情形有利于我们认识损害的多样性和不同损害的特点，以便准确判断，采取不同的救济方法和确定赔偿范围。(4)可救济性。这种可救济性，从量上看，损害必须达到一定程度，法律上才是可补救的；从质上看，损害是对法律所保护的权利和利益的侵害，在法律上是必须补救的，否则法律便失去了存在的价值。
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依上分析可知，所谓医疗损害是指在诊疗护理过程中，基于一定的医疗法律事实(医疗行为或医疗事件)所产生的对医患双方人身或财产上的不利益。具体说来有以下几层含义：
1.损害必须是发生在诊疗护理过程中。以时间上来看即患方从挂号开始到康复出院，从空间上来看即患方进入医方可管理范围内。这种广义的诊疗护理过程规定有利于保护患方的合法权益，督促医方强化责任意识，提高服务质量，改变经营观念。
2.损害必须是基于一定的医疗法律事实即医疗行为和医疗事件而产生的。医疗行为前文已经论述。与医疗行为相比，医疗事件是指与医患双方的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。例如：患方病情的自然加重，恶化，甚至死亡。医疗事件依其是否由人们的行为引起分为绝对医疗事件和相对医疗事件。绝对医疗事件不是因人们的行为而是由某种自然原因而引起的事件。如自然灾害，人的出生与死亡、时间的流逝等；相对医疗事件是由人们的行为所引起，但它的出现在该法律关系中并不以权利主体意志为转移，而是权利主体以外的第三人所致。因此本文认为，通常所说的医疗损害是由医疗行为所致，而医疗事件尤其是绝对医疗事件所产生的损害不构成赔偿责任的要件。至于相对医疗事件中视具体情况而定，如果由于第三人行为导致损害与医患双方的过错有密切关系，也不能免责。
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3.损害的主体和损害的对象既包括患方，也包括医方。我们通常所讲的医疗损害的主体是医方而对象仅指患方，这实际上是不公平的。因为在医疗过程中，如果由于患方违反忠实义务而导致医方的损害(实际上完全可以避免)，如被感染而患传染病等，患方也要承担民事责任。但是通常所说的医疗损害是指患方所受到的不利益。
4.损害既包括人身损害和财产损害，也包括有形损害和无形损害，但通常所说的医疗损害主要是指患方的人身损害。包括：(1)对患者生命权的侵害。(2)对患者身体权的侵害。(3)对患者健康权的侵害。(4)对患者名誉权、隐私权的侵害。(5)对患者及其近亲属的精神损害。
二、医疗事故的科学界定
《条例》第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法
律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规，过失造成患者人身损害的事故。从本条规定来看，医疗事故包含以下几层涵义。
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1.主体要件：医疗事故的主体仅指医方即医疗机构及其医务人员。主体分为行为主体与责任主体，行为主体是医务人员，责任主体是医疗机构。在特殊情况下，如果医务人员有故意或重大过失情形也要成为责任主体。由此看来，并非所有的医疗损害都构成医疗事故，医疗事故仅指医方造成的医疗损害。
2.行为人主观上有过失。这种过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，而不包括行为人主观上的故意。如果行为人故意造成损害，就不是医疗事故而是故意伤害。
3.行为的违法性。行为人的行为必须是在医疗活动中违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范与常规。如果医方没有行为上的违法性而造成了患方损害，就不构成医疗事故，就可以因此免责或承担公平责任。
4.行为造成患方的人身损害。《条例》第四条根据对患者人身造成的损害程度，将医疗事故分为四级：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的。
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5.违法行为和损害后果之间存在因果关系。目前关于因果关系理论普遍采取了普通法系的两分法思路，即区分事实上的因果关系和法律上的因果关系。至于医疗损害责任中因果关系的表现形式就更为复杂。
三、医疗损害公平责任原则的适用
“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人侵权责任的根据和标准，也贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅的作用，是立法的指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。”人身损害赔偿的归责原则有三个，一个是过错责任原则，调整的是一般侵权损害赔偿责任归属问题；第二个是无过错责任原则，调整的是特殊侵权损害赔偿责任归属问题；第三个是公平责任原则，将民事责任公平地归之于无过错的双方当事人“分担”，这就解决了只有两个归责原则所造成的侵权行为归责体系中的空白领域。
公平责任原则，是指当事双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适应补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则，它又称为平衡责任。作为一项归责原则，它萌芽于古代，却是近代的产物。从根本上说是由于现代社会商品经济和科学技术的发展，使民法所调整的商品经济关系及与此相联系的其他社会关系内容日益复杂化，无论是过失责任还是无过失责任，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的需要。因为在实践中，当事人均无过错而又不适用于无过失责任的案件屡见不鲜。在此类损害案件发生后，只能使法官依据公平观念，根据双方当事人的财产状况及实际需要和可能，责令加害人给受害人提供适当的补偿，才能利于案件的解决，利于人们生活的安定和社会秩序的稳定。现代公平责任最初产生于关于未成年人和精神病人的赔偿案件。我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”该规定确立了公平责任原则，此外还规定了公平责任适用的情形，即第133条规定的无行为能力，限制行为能力人致人损害，第128条规定的正当防卫和第129条规定的紧急避险三种情况。
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从现有的民事法律规定来看，公平责任主要适用于侵害财产的案件，而医疗损害主要是人身损害(当然也不排除财产损害)，它是否就失去了公平责任适用的基本条件呢？其实，从现代法学发展的规律来分析，人们对损害的认识经历了一个从财产损害到人身损害的过程，不管受害人请求哪一种损害赔偿，这种损害赔偿都是要确定的和可计算的，最终都是要用价钱来衡量的。基于这一点，公平责任原则的适用不应当仅限于侵害财产案件。
通过以上分析，本文认为在医疗损害赔偿中考虑适用公平责任原则的情形有如下方面：(1)无民事行为能力或限制民事行为能力的患方所造成的损害。在医疗服务过程中，未成年人造成医方人身财产损害的，虽然监护人证明已尽到监护职责而没有过错，但只能适当减轻而不能完全免除其民事责任；(2)精神病患方所造成的损害；(3)无过错输血感染所造成的损害；(4)实验性医疗活动所造成的损害；(5)采取紧急性医疗措施所造成的损害；(6)术前签字情况下所造成的损害。
四、医疗损害适用公平责任原则的讲析
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对公平责任原则在医疗损害方面的适用，会导致负面效应的担心是不必要的。因为：1.公平责任原则的适用保护了医患双方的合法权益；2.医方的风险性可以通过社会医疗保障制度的完善与医疗责任保险制度的建立而化解。3.以上所列情形在整个医疗活动过程中占的比例甚小。
参考文献：
[1]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究，法律出版社，2001(9)
[2]马俊驹，余延满.民法原论.法律出版社，1998(8)
[3]王利明：.侵权行为法归责原则研究.中国政法大学出版社，1992(8), 百拇医药(高紫红)
[关键词]医疗损害；公平责任
一、损害及医疗损害科学涵义
对于医疗损害赔偿来说，科学界定损害的内涵与外延是前提和关键。对于损害的涵义各国学者看法不同：1885年德国学者毛姆森(Mommsen)首倡利益说，认为损害就是被害人对该特定损害事故所损失的利益，即损害事故发生前后财产状态之间的差额；1931年德国学者诺伊勒(Neuner)提出了客观损害说，认为对应当赔偿的损害进行客观地把握，损害最重要的是对财产利益的侵害，这种财产利益乃是社会生活中能以等价取得和处理的财物并同时又能予以客观评价的利益；而科伊克(Keuk)提出了个别损害说，强调损害更应把握个别损害项目，损害额是基于个别的现实的损害在计算上的总和；日本学者平井宜雄在前三种学说基础之上提出了损害事实说，认为损害赔偿构成要件之一的“损害”，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。“事实说强调的是作为损害赔偿构成要件的损害”，“而利益说和客观损害说、个别损害说的主要不足之处在于，混淆了作为责任要件的损害与作为赔偿范围的损害的区别。作为责任要件的损害和作为损害赔偿范围的损害是民事诉讼过程中不同层次，不同性质的问题，前者属于事实认定，后者属于法律判断”。
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在英美法系，认为任何法律义务的违反都可造成损害，即便是没有实际损害，也可证明有名义上的损害，在我国台湾地区学者认为，所谓损害是指因某种原因事故的发生，其人之财产或其他利益所受的不利后果。
综上所述，人们对损害的认识经历了一个从财产损害到非财产损害；从有形损害到无形损害；从差额损害到事实损害；从整体损害到个别损害；从作为赔偿责任构成要件的损害到作为损害赔偿范围的损害的认识过程。通常情况下，损害是指由一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益。它具有如下特点：(1)客观性。损害是一个客观存在的事实，而并不是人们的主观臆想。这种事实的发生，会带来一些不利的影响，包括物质的影响(人身与财产损害)和精神的影响(精神损害)。(2)不利益性。损害后果必定会给他人的人身或财产造成不利益。这种不利益包括两种情形即不良后果和不良状态，也就是造成他人的被侵犯、被侵害、被损失的结果。(3)可分性。损害后果由于是客观确定的，因而也是可分的，这种可分类的情形有利于我们认识损害的多样性和不同损害的特点，以便准确判断，采取不同的救济方法和确定赔偿范围。(4)可救济性。这种可救济性，从量上看，损害必须达到一定程度，法律上才是可补救的；从质上看，损害是对法律所保护的权利和利益的侵害，在法律上是必须补救的，否则法律便失去了存在的价值。
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依上分析可知，所谓医疗损害是指在诊疗护理过程中，基于一定的医疗法律事实(医疗行为或医疗事件)所产生的对医患双方人身或财产上的不利益。具体说来有以下几层含义：
1.损害必须是发生在诊疗护理过程中。以时间上来看即患方从挂号开始到康复出院，从空间上来看即患方进入医方可管理范围内。这种广义的诊疗护理过程规定有利于保护患方的合法权益，督促医方强化责任意识，提高服务质量，改变经营观念。
2.损害必须是基于一定的医疗法律事实即医疗行为和医疗事件而产生的。医疗行为前文已经论述。与医疗行为相比，医疗事件是指与医患双方的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。例如：患方病情的自然加重，恶化，甚至死亡。医疗事件依其是否由人们的行为引起分为绝对医疗事件和相对医疗事件。绝对医疗事件不是因人们的行为而是由某种自然原因而引起的事件。如自然灾害，人的出生与死亡、时间的流逝等；相对医疗事件是由人们的行为所引起，但它的出现在该法律关系中并不以权利主体意志为转移，而是权利主体以外的第三人所致。因此本文认为，通常所说的医疗损害是由医疗行为所致，而医疗事件尤其是绝对医疗事件所产生的损害不构成赔偿责任的要件。至于相对医疗事件中视具体情况而定，如果由于第三人行为导致损害与医患双方的过错有密切关系，也不能免责。
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3.损害的主体和损害的对象既包括患方，也包括医方。我们通常所讲的医疗损害的主体是医方而对象仅指患方，这实际上是不公平的。因为在医疗过程中，如果由于患方违反忠实义务而导致医方的损害(实际上完全可以避免)，如被感染而患传染病等，患方也要承担民事责任。但是通常所说的医疗损害是指患方所受到的不利益。
4.损害既包括人身损害和财产损害，也包括有形损害和无形损害，但通常所说的医疗损害主要是指患方的人身损害。包括：(1)对患者生命权的侵害。(2)对患者身体权的侵害。(3)对患者健康权的侵害。(4)对患者名誉权、隐私权的侵害。(5)对患者及其近亲属的精神损害。
二、医疗事故的科学界定
《条例》第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法
律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规，过失造成患者人身损害的事故。从本条规定来看，医疗事故包含以下几层涵义。
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1.主体要件：医疗事故的主体仅指医方即医疗机构及其医务人员。主体分为行为主体与责任主体，行为主体是医务人员，责任主体是医疗机构。在特殊情况下，如果医务人员有故意或重大过失情形也要成为责任主体。由此看来，并非所有的医疗损害都构成医疗事故，医疗事故仅指医方造成的医疗损害。
2.行为人主观上有过失。这种过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，而不包括行为人主观上的故意。如果行为人故意造成损害，就不是医疗事故而是故意伤害。
3.行为的违法性。行为人的行为必须是在医疗活动中违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范与常规。如果医方没有行为上的违法性而造成了患方损害，就不构成医疗事故，就可以因此免责或承担公平责任。
4.行为造成患方的人身损害。《条例》第四条根据对患者人身造成的损害程度，将医疗事故分为四级：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故是造成患者明显人身损害的其他后果的。
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5.违法行为和损害后果之间存在因果关系。目前关于因果关系理论普遍采取了普通法系的两分法思路，即区分事实上的因果关系和法律上的因果关系。至于医疗损害责任中因果关系的表现形式就更为复杂。
三、医疗损害公平责任原则的适用
“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人侵权责任的根据和标准，也贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅的作用，是立法的指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。”人身损害赔偿的归责原则有三个，一个是过错责任原则，调整的是一般侵权损害赔偿责任归属问题；第二个是无过错责任原则，调整的是特殊侵权损害赔偿责任归属问题；第三个是公平责任原则，将民事责任公平地归之于无过错的双方当事人“分担”，这就解决了只有两个归责原则所造成的侵权行为归责体系中的空白领域。
公平责任原则，是指当事双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适应补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则，它又称为平衡责任。作为一项归责原则，它萌芽于古代，却是近代的产物。从根本上说是由于现代社会商品经济和科学技术的发展，使民法所调整的商品经济关系及与此相联系的其他社会关系内容日益复杂化，无论是过失责任还是无过失责任，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的需要。因为在实践中，当事人均无过错而又不适用于无过失责任的案件屡见不鲜。在此类损害案件发生后，只能使法官依据公平观念，根据双方当事人的财产状况及实际需要和可能，责令加害人给受害人提供适当的补偿，才能利于案件的解决，利于人们生活的安定和社会秩序的稳定。现代公平责任最初产生于关于未成年人和精神病人的赔偿案件。我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”该规定确立了公平责任原则，此外还规定了公平责任适用的情形，即第133条规定的无行为能力，限制行为能力人致人损害，第128条规定的正当防卫和第129条规定的紧急避险三种情况。
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从现有的民事法律规定来看，公平责任主要适用于侵害财产的案件，而医疗损害主要是人身损害(当然也不排除财产损害)，它是否就失去了公平责任适用的基本条件呢？其实，从现代法学发展的规律来分析，人们对损害的认识经历了一个从财产损害到人身损害的过程，不管受害人请求哪一种损害赔偿，这种损害赔偿都是要确定的和可计算的，最终都是要用价钱来衡量的。基于这一点，公平责任原则的适用不应当仅限于侵害财产案件。
通过以上分析，本文认为在医疗损害赔偿中考虑适用公平责任原则的情形有如下方面：(1)无民事行为能力或限制民事行为能力的患方所造成的损害。在医疗服务过程中，未成年人造成医方人身财产损害的，虽然监护人证明已尽到监护职责而没有过错，但只能适当减轻而不能完全免除其民事责任；(2)精神病患方所造成的损害；(3)无过错输血感染所造成的损害；(4)实验性医疗活动所造成的损害；(5)采取紧急性医疗措施所造成的损害；(6)术前签字情况下所造成的损害。
四、医疗损害适用公平责任原则的讲析
, 百拇医药
对公平责任原则在医疗损害方面的适用，会导致负面效应的担心是不必要的。因为：1.公平责任原则的适用保护了医患双方的合法权益；2.医方的风险性可以通过社会医疗保障制度的完善与医疗责任保险制度的建立而化解。3.以上所列情形在整个医疗活动过程中占的比例甚小。
参考文献：
[1]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究，法律出版社，2001(9)
[2]马俊驹，余延满.民法原论.法律出版社，1998(8)
[3]王利明：.侵权行为法归责原则研究.中国政法大学出版社，1992(8), 百拇医药(高紫红)