许可决定岂能随意前移 ——浅谈餐饮服务许可中的程序错误
□ 河南省灵宝市食品药品监督管理局 郭重伏
行政许可程序依据申请人的申请而启动，启动后行政机关内部有两个环节可以作出行政决定，一是不予受理决定；二是(不予)许可决定。申请人对两个环节的行政决定均有寻求救济的权利。实践中，常见的餐饮服务许可程序错误是将据以作出不予许可决定的法定理由前移至受理环节。
莫将行政许可决定前移
案例1：某经营场所甲已经取得餐饮服务许可，在甲的许可法定有效期内乙在同一地址再次申请餐饮服务许可，行政机关以此为由作出不予受理的行政决定，并告知原因。
案例2：某人受到禁止从事食品经营的行政处罚，禁止从业期间届满前又申请餐饮服务许可，行政机关以此为由作出不予受理的行政决定，并告知理由。
事实上，据以作出不予受理决定的合法理由只有两个(《餐饮服务许可管理办法》第十二条)：申请事项依法不需要取得餐饮服务许可，或者依法不属于食品药品监督管理部门职权范围的，应当即时告知申请人不接收申请的原因。也就是说，在餐饮服务许可受理环节，要作出实质审查结论的仅限于申请事项是否需要取得餐饮服务许可，是否属于食品药品监管部门职权范围。对其他申请资料的审查仅限于“形式审查”，不符合法定形式，应当允许更改，符合法定形式即应当受理。
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前述两例的程序错误，在于将应当在审查环节对申请材料的实质审查工作前移到受理环节，并用不予受理决定错误地取代了不予许可决定。这样，一旦进入诉讼程序，由于据以作出决定的理由均不属于不予受理的法定理由，必然导致败诉。
不必区分受理或审查环节均可作出决定的例外情况，在《餐饮服务许可管理办法》第三十六条第一款有规定，申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，食品药品监督管理部门发现后不予受理或者不予许可，并给予警告；该申请人在1年内不得再次申请餐饮服务许可。这种情况下，一方面虽然在许可受理和许可决定环节均可作出行政决定，但隐瞒有关情况或者提供虚假材料的情形，客观上要求有一定的隐秘性，非经实质审查一般不易发现；另一方面，在因申请人的申请而启动行政许可程序期间，行政机关应当主动启动行政处罚程序，申请资料不仅是行政许可案的证据，同时也是行政处罚案的证据，加之限制从业是较重处罚，应当适用听证程序，完成处罚程序耗时较长。从行政机关工作整体考虑，由于许可和处罚提供证据的责任主体相反，为方便行政机关固定和进一步收集证据，笔者认为还是在实质审查环节作出不予许可决定为宜。如果在受理的形式审查环节就轻率地作出不予受理决定，可能会放纵需要处罚的违法行为。
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前述两个案例的警示：一是据以作出不予许可决定的理由(《餐饮服务许可管理办法》第九条五个方面)远远多于不予受理的理由(《餐饮服务许可管理办法》第十二条两项)，不能用不予许可的法定理由作出不予受理决定，也不能因为在受理环节发现了不予许可的法定理由，就主观判断最后结果是不予许可，而提前作出不予受理决定。二是审查环节既包括对申请资料的实质审查结果(如前述两个错案中的审查结论以及是否涉及虚假和隐瞒)，也包括现场核查。原则上，应当在申请资料的实质审查结果符合许可条件的前提下，再进行现场核查；如果对申请资料的实质审查结果不符合许可条件，即可据此作出不予许可决定，现场核查就不必要了。
莫忽视书面告知的重要性
此外，行政许可告知形式错误是餐饮许可中常见的问题。例如，某申请人投诉称，申请餐饮服务许可证超过6个月未果。行政机关监察机构通过查申请人提供的申请资料，工商局出具的企业名称核准通知书确实签发于6个月之前，且企业名称核准通知书有效期不日将届满。承办人员陈述，曾数次告知申请人补正材料，但却不能出示补正材料告知书底根。行政机关监察机构采纳申请人的陈述，认定工商局签发企业名称核准通知书的次日为初次申请日，承办机构不能出示补正材料告知书，既没有告知需要补正的材料内容，也没有告知逾期不提供材料的法律后果(放弃申请)，视为初次申请日即为受理日，超过法定权限未能办结，确认承办机构违反法定程序，承担全部错案责任。
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根据法律规定，受理告知书、接收材料清单、补正材料告知书、不予受理决定书、不予许可理由都应当书面告知或送达，因为这些材料在解决许可争议方面具有证据的作用。
首先，这是法定要求。办理许可案件是严肃的行政执法行为，形式是程序要素之一，形式错误即程序错误。按《行政诉讼法》的规定，行政案件的程序违法必然会导致诉讼败诉。
其次，是维护执法活动的严肃性要求。口头形式无迹可考，不能形成和保留固定的证据，不便于相关责任的确定和划分。如看似不太重要的《补正材料告知书》，它既反映了经办人员是否履行过告知补正内容的义务，也反映了告知内容是否齐全、是否超出法定条件等，甚至它还是申请人持有异议进行陈述申辩、提请行政诉讼等救济的依据。
行政许可案的办理过程，就是申请人提供证据证明其申请符合法定要求，行政机关审查其申请是否符合法定要求的过程，申请人自然要积极主动地举证。但一旦发生争议，不管是行政复议、行政诉讼，甚至是到纪检监察机关(包括承办机关内部的纪检监察机构)投诉，承办机关就有证明自己行政行为合法的义务，争议提出即意味着举证责任倒置。可见，餐饮服务许可案办理过程中的所有程序性文件，在出现争议后就是行政机关证明自己合法和作为的证据，不仅有维护申请人权益的作用，也有维护行政机关权益的作用。因此，许可过程中必须积极履行法定义务，并妥善保留诸如告知书等相关纸质材料，以作为许可发生争议时的证据。, 百拇医药
行政许可程序依据申请人的申请而启动，启动后行政机关内部有两个环节可以作出行政决定，一是不予受理决定；二是(不予)许可决定。申请人对两个环节的行政决定均有寻求救济的权利。实践中，常见的餐饮服务许可程序错误是将据以作出不予许可决定的法定理由前移至受理环节。
莫将行政许可决定前移
案例1：某经营场所甲已经取得餐饮服务许可，在甲的许可法定有效期内乙在同一地址再次申请餐饮服务许可，行政机关以此为由作出不予受理的行政决定，并告知原因。
案例2：某人受到禁止从事食品经营的行政处罚，禁止从业期间届满前又申请餐饮服务许可，行政机关以此为由作出不予受理的行政决定，并告知理由。
事实上，据以作出不予受理决定的合法理由只有两个(《餐饮服务许可管理办法》第十二条)：申请事项依法不需要取得餐饮服务许可，或者依法不属于食品药品监督管理部门职权范围的，应当即时告知申请人不接收申请的原因。也就是说，在餐饮服务许可受理环节，要作出实质审查结论的仅限于申请事项是否需要取得餐饮服务许可，是否属于食品药品监管部门职权范围。对其他申请资料的审查仅限于“形式审查”，不符合法定形式，应当允许更改，符合法定形式即应当受理。
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前述两例的程序错误，在于将应当在审查环节对申请材料的实质审查工作前移到受理环节，并用不予受理决定错误地取代了不予许可决定。这样，一旦进入诉讼程序，由于据以作出决定的理由均不属于不予受理的法定理由，必然导致败诉。
不必区分受理或审查环节均可作出决定的例外情况，在《餐饮服务许可管理办法》第三十六条第一款有规定，申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，食品药品监督管理部门发现后不予受理或者不予许可，并给予警告；该申请人在1年内不得再次申请餐饮服务许可。这种情况下，一方面虽然在许可受理和许可决定环节均可作出行政决定，但隐瞒有关情况或者提供虚假材料的情形，客观上要求有一定的隐秘性，非经实质审查一般不易发现；另一方面，在因申请人的申请而启动行政许可程序期间，行政机关应当主动启动行政处罚程序，申请资料不仅是行政许可案的证据，同时也是行政处罚案的证据，加之限制从业是较重处罚，应当适用听证程序，完成处罚程序耗时较长。从行政机关工作整体考虑，由于许可和处罚提供证据的责任主体相反，为方便行政机关固定和进一步收集证据，笔者认为还是在实质审查环节作出不予许可决定为宜。如果在受理的形式审查环节就轻率地作出不予受理决定，可能会放纵需要处罚的违法行为。
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前述两个案例的警示：一是据以作出不予许可决定的理由(《餐饮服务许可管理办法》第九条五个方面)远远多于不予受理的理由(《餐饮服务许可管理办法》第十二条两项)，不能用不予许可的法定理由作出不予受理决定，也不能因为在受理环节发现了不予许可的法定理由，就主观判断最后结果是不予许可，而提前作出不予受理决定。二是审查环节既包括对申请资料的实质审查结果(如前述两个错案中的审查结论以及是否涉及虚假和隐瞒)，也包括现场核查。原则上，应当在申请资料的实质审查结果符合许可条件的前提下，再进行现场核查；如果对申请资料的实质审查结果不符合许可条件，即可据此作出不予许可决定，现场核查就不必要了。
莫忽视书面告知的重要性
此外，行政许可告知形式错误是餐饮许可中常见的问题。例如，某申请人投诉称，申请餐饮服务许可证超过6个月未果。行政机关监察机构通过查申请人提供的申请资料，工商局出具的企业名称核准通知书确实签发于6个月之前，且企业名称核准通知书有效期不日将届满。承办人员陈述，曾数次告知申请人补正材料，但却不能出示补正材料告知书底根。行政机关监察机构采纳申请人的陈述，认定工商局签发企业名称核准通知书的次日为初次申请日，承办机构不能出示补正材料告知书，既没有告知需要补正的材料内容，也没有告知逾期不提供材料的法律后果(放弃申请)，视为初次申请日即为受理日，超过法定权限未能办结，确认承办机构违反法定程序，承担全部错案责任。
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根据法律规定，受理告知书、接收材料清单、补正材料告知书、不予受理决定书、不予许可理由都应当书面告知或送达，因为这些材料在解决许可争议方面具有证据的作用。
首先，这是法定要求。办理许可案件是严肃的行政执法行为，形式是程序要素之一，形式错误即程序错误。按《行政诉讼法》的规定，行政案件的程序违法必然会导致诉讼败诉。
其次，是维护执法活动的严肃性要求。口头形式无迹可考，不能形成和保留固定的证据，不便于相关责任的确定和划分。如看似不太重要的《补正材料告知书》，它既反映了经办人员是否履行过告知补正内容的义务，也反映了告知内容是否齐全、是否超出法定条件等，甚至它还是申请人持有异议进行陈述申辩、提请行政诉讼等救济的依据。
行政许可案的办理过程，就是申请人提供证据证明其申请符合法定要求，行政机关审查其申请是否符合法定要求的过程，申请人自然要积极主动地举证。但一旦发生争议，不管是行政复议、行政诉讼，甚至是到纪检监察机关(包括承办机关内部的纪检监察机构)投诉，承办机关就有证明自己行政行为合法的义务，争议提出即意味着举证责任倒置。可见，餐饮服务许可案办理过程中的所有程序性文件，在出现争议后就是行政机关证明自己合法和作为的证据，不仅有维护申请人权益的作用，也有维护行政机关权益的作用。因此，许可过程中必须积极履行法定义务，并妥善保留诸如告知书等相关纸质材料，以作为许可发生争议时的证据。, 百拇医药