没收违法所得应当包含成本 ——浅谈食品案件中违法所得的确定及注意事项
□ 四川省成都市食品药品监督管理局 肖 宁
目前，餐饮服务案件中没收违法所得包含成本和利润是为定论，而在食品生产、流通环节违法所得应否包含成本却成争议。例如：甲支付价款202710元购进无中文标签婴幼儿奶粉，销售大部，获取价款171295元。于是，某食品药品监管部门依照《食品安全法》第八十六条第(二)项规定，对其处以没收违法所得11110元等处罚。笔者以为，没收违法所得以利润为限，并不合适。一方面，若以此实施处罚，生产经营者势必为降低投入而置食品质量安全于不顾，间接地放纵生产经营不符合安全标准食品的违法行为；另一方面，不利于从源头上控制食品质量安全，且导致了法律条款适用的同一性与法律效果的差异性冲突，损害了法律适用的公平正义。
没收违法所得应当包含成本
笔者认为，目前在餐饮服务环节没收违法所得尚且包含成本，而处于上游的食品生产、流通环节在没收违法所得时更应当包含成本。理由如下：
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一是违法行为人无权基于谋取经济利益或减少经济损失而处分违禁物品，对其所获取的价款，依法应当予以没收。上例中，食品药品监管部门没收违法所得仅以利润为限，在于没有充分认识到无中文标签婴幼儿奶粉属于法律上的违禁品。对甲而言，该奶粉属于规避海关监管和食品进口检验检疫制度而非法流入境内的禁止买卖的非法财物，即违禁物品。甲出于营利目的，从非法渠道购买后销售获利。对其销售该违禁奶粉获取的价款，依法应当予以全部没收，而不应仅限于获利。换言之，违法处分违禁物品所获取的价款，在不能退赔的情况下，应当归属于国家。
二是非法财产的认定与没收范围的一致性，决定了违法生产经营食品所获取的价款不受法律保护，依法应当予以没收。查处违法生产经营食品的行为，除了认定违法行为涉及的食品外，还应当对其基于违法行为获取的价款作出界定，亦即对其价款的违法性作出认定。实务中，没收的非法财产与认定为非法的财产保持一致，是法律适用的基本要求。上例中，对甲购买并销售规避海关监管和食品进口检验检疫制度的奶粉，应当依法认定为非法财物予以没收；对于已经变卖的，则应当将其变卖获取的价款视为违法所得予以没收，而不能扣除其购买违禁奶粉所支出的成本。
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三是没收违法所得的内涵与外延，具有一致性，并不因食品生产和加工、食品流通和餐饮服务环节的不同而有所不同。迄今，全国人大常委会、国务院并未对没收违法所得是否包含成本作出解释，惟有原卫生部作出了包含成本的释明。而国家质检总局、国家工商总局作出不包含成本的解释，只适用于具有使用价值的一般商品，不能及于食品。依照溯源问责与法律推理之“举轻明重”原则，对处于终端环节的餐饮服务没收违法所得尚且不扣除成本，则对处于上游环节的食品生产、流通没收违法所得更不应当扣除成本。惟此，法条的解释适用方符合立法目的，从源头上控制食品质量安全不致落空。
四是行政处罚是违法行为效果的价值评判，体现食品不安全则无价值的法律价值取向，没收违法所得包含成本是其基本要求。行政处罚的功能与作用之一在于警示生产经营者务必保证食品质量安全。若没收违法所得以利润为限，不仅违背了食品质量安全责任原则，不足以警示惩戒行政相对人，保证食品质量安全，而且与行政处罚的法律价值取向不符。食品与药品处于同等重要地位，没收违法所得包含成本，既是食品不安全则无价值的体现，亦是食品与药品行政处罚法律价值取向统一所趋。
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没收违法所得应当注意的问题
一是以控制食品质量安全风险为价值取向。食品安全情势严峻，与行政处罚的价值取向不无关系。准确理解与适用没收违法所得，务必以控制食品质量安全风险为价值取向。不符合安全标准的食品，不仅不具有食用价值，而且一旦食用，还可能危及人的身体健康和生命安全。没收违法所得以其获取的全部价款为限，才可能促使食品生产经营者肩负起第一责任人的责任与义务，从源头上确保食品质量安全。实务中，尤其需要注意维护食品市场秩序的价值，不能以违法生产经营者的食品检验“合格”为由，不予以没收其全部价款。
二是准确界定违法行为涉及的非法财产。没收财产的范围，应以违法行为人的非法财产为限。为避免遗漏没收非法财产，首先应准确界定违法行为涉及的非法财产。实务中，从资金形态界定违法行为人的非法财产，并将其分为货币资金和实物资金是为有效途径。货币资金视为违法所得予以没收；而实物资金(表现为违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备和原料等物品)视为非法财物予以没收。需要注意的是资金的转化，如初始合法的资金因用于违法生产经营而转化为非法财物。
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三是没收违法所得不以金额大小定取舍。违法所得的没收，应当依法进行，不能以金额大小而有所为有所不为，且不受减轻处罚情节的影响。实务中，执法人员知道没收违法所得须有事实与法律依据，却不懂得不予没收亦应于法有据，纠结于处罚的轻重，而对违法所得的查证与没收不以为然，甚至遗漏没收款项，损害处罚的合法性与合理性。主要表现为：没收违法所得以利润为限，认可当事人宣称的“利润”，甚至“亏损”，却不以财务审计为依据；不严格审核“召回”，冲抵违法所得数额，并据此作为减轻处罚的依据；不将监督抽验支出的样品费用作为违法所得予以没收。
四是不得以罚款取代没收违法所得。罚款与没收违法所得和没收非法财物虽同属于财产罚，但两者的功能与适用条件并不相同。违法所得和非法财物的没收，应当依法为之，行政机关原则上不具有不予以没收的裁量权；罚款则不然，行政机关在法律规定的幅度内，可自由裁量，确定具体的处罚额度，因而两者在适用上不存在相互替代的可能性。
综上所述，笔者认为，食品案件“没收违法所得”的理解适用，应当根据立法目的，以促使生产经营者履行社会责任，控制食品安全风险为出发点，并结合法律条款的前后用语，加以综合考量。, 百拇医药
目前，餐饮服务案件中没收违法所得包含成本和利润是为定论，而在食品生产、流通环节违法所得应否包含成本却成争议。例如：甲支付价款202710元购进无中文标签婴幼儿奶粉，销售大部，获取价款171295元。于是，某食品药品监管部门依照《食品安全法》第八十六条第(二)项规定，对其处以没收违法所得11110元等处罚。笔者以为，没收违法所得以利润为限，并不合适。一方面，若以此实施处罚，生产经营者势必为降低投入而置食品质量安全于不顾，间接地放纵生产经营不符合安全标准食品的违法行为；另一方面，不利于从源头上控制食品质量安全，且导致了法律条款适用的同一性与法律效果的差异性冲突，损害了法律适用的公平正义。
没收违法所得应当包含成本
笔者认为，目前在餐饮服务环节没收违法所得尚且包含成本，而处于上游的食品生产、流通环节在没收违法所得时更应当包含成本。理由如下：
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一是违法行为人无权基于谋取经济利益或减少经济损失而处分违禁物品，对其所获取的价款，依法应当予以没收。上例中，食品药品监管部门没收违法所得仅以利润为限，在于没有充分认识到无中文标签婴幼儿奶粉属于法律上的违禁品。对甲而言，该奶粉属于规避海关监管和食品进口检验检疫制度而非法流入境内的禁止买卖的非法财物，即违禁物品。甲出于营利目的，从非法渠道购买后销售获利。对其销售该违禁奶粉获取的价款，依法应当予以全部没收，而不应仅限于获利。换言之，违法处分违禁物品所获取的价款，在不能退赔的情况下，应当归属于国家。
二是非法财产的认定与没收范围的一致性，决定了违法生产经营食品所获取的价款不受法律保护，依法应当予以没收。查处违法生产经营食品的行为，除了认定违法行为涉及的食品外，还应当对其基于违法行为获取的价款作出界定，亦即对其价款的违法性作出认定。实务中，没收的非法财产与认定为非法的财产保持一致，是法律适用的基本要求。上例中，对甲购买并销售规避海关监管和食品进口检验检疫制度的奶粉，应当依法认定为非法财物予以没收；对于已经变卖的，则应当将其变卖获取的价款视为违法所得予以没收，而不能扣除其购买违禁奶粉所支出的成本。
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三是没收违法所得的内涵与外延，具有一致性，并不因食品生产和加工、食品流通和餐饮服务环节的不同而有所不同。迄今，全国人大常委会、国务院并未对没收违法所得是否包含成本作出解释，惟有原卫生部作出了包含成本的释明。而国家质检总局、国家工商总局作出不包含成本的解释，只适用于具有使用价值的一般商品，不能及于食品。依照溯源问责与法律推理之“举轻明重”原则，对处于终端环节的餐饮服务没收违法所得尚且不扣除成本，则对处于上游环节的食品生产、流通没收违法所得更不应当扣除成本。惟此，法条的解释适用方符合立法目的，从源头上控制食品质量安全不致落空。
四是行政处罚是违法行为效果的价值评判，体现食品不安全则无价值的法律价值取向，没收违法所得包含成本是其基本要求。行政处罚的功能与作用之一在于警示生产经营者务必保证食品质量安全。若没收违法所得以利润为限，不仅违背了食品质量安全责任原则，不足以警示惩戒行政相对人，保证食品质量安全，而且与行政处罚的法律价值取向不符。食品与药品处于同等重要地位，没收违法所得包含成本，既是食品不安全则无价值的体现，亦是食品与药品行政处罚法律价值取向统一所趋。
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一是以控制食品质量安全风险为价值取向。食品安全情势严峻，与行政处罚的价值取向不无关系。准确理解与适用没收违法所得，务必以控制食品质量安全风险为价值取向。不符合安全标准的食品，不仅不具有食用价值，而且一旦食用，还可能危及人的身体健康和生命安全。没收违法所得以其获取的全部价款为限，才可能促使食品生产经营者肩负起第一责任人的责任与义务，从源头上确保食品质量安全。实务中，尤其需要注意维护食品市场秩序的价值，不能以违法生产经营者的食品检验“合格”为由，不予以没收其全部价款。
二是准确界定违法行为涉及的非法财产。没收财产的范围，应以违法行为人的非法财产为限。为避免遗漏没收非法财产，首先应准确界定违法行为涉及的非法财产。实务中，从资金形态界定违法行为人的非法财产，并将其分为货币资金和实物资金是为有效途径。货币资金视为违法所得予以没收；而实物资金(表现为违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备和原料等物品)视为非法财物予以没收。需要注意的是资金的转化，如初始合法的资金因用于违法生产经营而转化为非法财物。
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三是没收违法所得不以金额大小定取舍。违法所得的没收，应当依法进行，不能以金额大小而有所为有所不为，且不受减轻处罚情节的影响。实务中，执法人员知道没收违法所得须有事实与法律依据，却不懂得不予没收亦应于法有据，纠结于处罚的轻重，而对违法所得的查证与没收不以为然，甚至遗漏没收款项，损害处罚的合法性与合理性。主要表现为：没收违法所得以利润为限，认可当事人宣称的“利润”，甚至“亏损”，却不以财务审计为依据；不严格审核“召回”，冲抵违法所得数额，并据此作为减轻处罚的依据；不将监督抽验支出的样品费用作为违法所得予以没收。
四是不得以罚款取代没收违法所得。罚款与没收违法所得和没收非法财物虽同属于财产罚，但两者的功能与适用条件并不相同。违法所得和非法财物的没收，应当依法为之，行政机关原则上不具有不予以没收的裁量权；罚款则不然，行政机关在法律规定的幅度内，可自由裁量，确定具体的处罚额度，因而两者在适用上不存在相互替代的可能性。
综上所述，笔者认为，食品案件“没收违法所得”的理解适用，应当根据立法目的，以促使生产经营者履行社会责任，控制食品安全风险为出发点，并结合法律条款的前后用语，加以综合考量。, 百拇医药