制作销售食品并非均属于餐饮行为 ——从一个举报工单处理看多部门职责交叉
□ 江苏省徐州市食品药品监督管理局 庄栋凯
某市民向市政府服务热线举报，反映某个体商户租用警务室宿舍开设烤鸭店(有店名)用于售卖熟鸭(消费者直接购买带走食用)，警务室隔壁有2间约30平方米的自建房，用于清洗、腌制生鸭。举报人反映该商户加工鸭子时气味难闻，并且店员将污水直接倒入公共下水管道内，炎炎夏日，臭气熏天，导致附近居民无法开窗通风，请相关部门核实处理。市政府服务热线将该举报投诉形成工单分别发送环保、质监、食品药品监管部门，质监局对工单进行了退单反馈，意见为：该市民反映的情况应为现场制售食品，根据职能分工，此环节的食品安全监督管理不属质监部门监管，建议转交相关职能部门调查处理。
笔者认为，该举报人的诉求应属于环保部门监管职责。因为举报人举报的核心问题是当事人加工鸭子、排放污水产生难闻气味，影响居民正常生活，其诉求也是对当事人进行环境(气味)治理，恢复居民正常生活。可见，举报人并未举报食品安全问题，而是在举报投诉环境违法问题，因此，该诉求既不属于食品药品监督管理部门监管职责范围，也不属于质监部门的监管职责范围，依法应当属于环保部门的管辖范围。但是，该案中质监部门从食品安全监督管理职责划分的角度对工单进行了退单处理，其言下之意就是此举报属于食品安全监督管理部门受案范围，但是由于当事人现场销售行为不再是纯粹的食品生产行为，应当由能够管辖食品销售行为的其他食品安全监管部门进行处理。
, 百拇医药
现行《食品安全法》把质监部门、工商部门、食品药品监管部门共同列为食品安全监管部门，在食品安全监督管理上实施分段管理，即质监部门负责食品生产行为的监管，工商部门负责食品流通(即狭义上的销售)行为的监管，食品药品监管部门负责餐饮服务行为的监管。据此可以想象，如果该工单传递给工商部门，工商部门也会以本部门只负责管辖食品销售行为而当事人还具有食品生产加工行为为由，认为自己无法管辖这种既有生产又有销售的行为。食品安全监管部门中只有食品药品监管部门管辖的餐饮服务行为同时包括生产和销售两个环节，但是，此案如果涉及食品安全问题，是否应当由食品药品监管部门管辖呢？笔者认为答案是否定的。
首先，当事人的行为不符合餐饮服务的法定概念。《食品安全法实施条例》第二十六条第二款对餐饮服务的概念作出了明确的规定：“餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。”由此可见，餐饮服务在行为特征上一方面必须具有即时性(即时制作加工、即时消费，即时制作加工消费具有现场连续性)，另一方面必须有提供消费场所及设施的外部表现。对比当事人的行为，其两个特征条件均不符合，其制作加工行为和销售行为既不在同一场所(一个是警务室，一个是自建房)，又存在时间间隔(并非生产出熟鸭就直接就卖，甚至生产和销售之间会存在较长时间间隔)，其租用警务室作为销售店面也不提供消费场所及设施，由消费者直接将食品带走食用，因此，当事人虽然同时具有生产和销售两种行为，但是不能认定其行为是餐饮服务行为。如果当事人的生产行为和销售行为存在食品安全违法问题，应当分别由质监部门和工商部门依法监管。
, 百拇医药
其次，将当事人视为生产加工小作坊适用地方政府文件的解释时应当遵循不抵触的原则。《食品安全法》将生产加工小作坊管理制度的设定权授予省级人大常委会规定，某些省级人大机关并未制定相应的地方性法规，而是先由地方政府尝试进行行政部门间的职责分配，比如江苏省出台了《省政府办公厅关于进一步加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理的意见》，规定对于“前店后坊(厂)”式的主体，在有形市场外(商场、超市等)现场制售餐饮类食品(可直接食用的食品)的，由餐饮服务监管部门负责监督管理。如果根据这个规定，案件当事人的行为应当由负责餐饮服务监管的食品药品监管部门负责处理。但是可以看出，该规定是与上位法相抵触的，它通过创造餐饮类食品这个词汇对餐饮服务的法定概念范围进行了扩充；且该规定以产品性质确定监管部门职责的规则明显与《食品安全法》以行为性质确定监管部门职责的规定不相一致，因此，在具体执法中应当优先适用《食品安全法》的分段监管原则以及《食品安全法实施条例》确定的餐饮服务概念，而不应直接简单适用该文件的表述。当然，如果省人大常委会授权地方立法作出了上述规定，则应视为具有法律层级效力，可作为《食品安全法》的特别条款从而突破《食品安全法》的一般性规定。
第三，其他需要说明的问题。对于当事人的一个行为可能涉及多个部门的管辖职责，除了上述列举的环保部门、质监部门、工商部门可能具有监管职责之外，当事人使用的房屋(警务室、自建房)如果不合法，还可能涉及规划部门的监管职责，作为第一个接到举报的单位应当加强这方面的注意，把处理责任全面传递到相关部门。此外，全国各地正在进行食品安全监管职能的重新整合，质监、工商部门的食品安全管理职责正在逐步划入食品药品监管部门，即食品生产、流通、餐饮的监管职责正逐步统一划归食品药品监管部门，即使将来食品安全职责完全整合，在食品安全问题上不存在质监、工商、食品药品监管部门的管辖争议，但是也有必要分清餐饮与其他食品生产经营行为的界限，使食品药品监管部门真正做到依法行政。, http://www.100md.com
某市民向市政府服务热线举报，反映某个体商户租用警务室宿舍开设烤鸭店(有店名)用于售卖熟鸭(消费者直接购买带走食用)，警务室隔壁有2间约30平方米的自建房，用于清洗、腌制生鸭。举报人反映该商户加工鸭子时气味难闻，并且店员将污水直接倒入公共下水管道内，炎炎夏日，臭气熏天，导致附近居民无法开窗通风，请相关部门核实处理。市政府服务热线将该举报投诉形成工单分别发送环保、质监、食品药品监管部门，质监局对工单进行了退单反馈，意见为：该市民反映的情况应为现场制售食品，根据职能分工，此环节的食品安全监督管理不属质监部门监管，建议转交相关职能部门调查处理。
笔者认为，该举报人的诉求应属于环保部门监管职责。因为举报人举报的核心问题是当事人加工鸭子、排放污水产生难闻气味，影响居民正常生活，其诉求也是对当事人进行环境(气味)治理，恢复居民正常生活。可见，举报人并未举报食品安全问题，而是在举报投诉环境违法问题，因此，该诉求既不属于食品药品监督管理部门监管职责范围，也不属于质监部门的监管职责范围，依法应当属于环保部门的管辖范围。但是，该案中质监部门从食品安全监督管理职责划分的角度对工单进行了退单处理，其言下之意就是此举报属于食品安全监督管理部门受案范围，但是由于当事人现场销售行为不再是纯粹的食品生产行为，应当由能够管辖食品销售行为的其他食品安全监管部门进行处理。
, 百拇医药
现行《食品安全法》把质监部门、工商部门、食品药品监管部门共同列为食品安全监管部门，在食品安全监督管理上实施分段管理，即质监部门负责食品生产行为的监管，工商部门负责食品流通(即狭义上的销售)行为的监管，食品药品监管部门负责餐饮服务行为的监管。据此可以想象，如果该工单传递给工商部门，工商部门也会以本部门只负责管辖食品销售行为而当事人还具有食品生产加工行为为由，认为自己无法管辖这种既有生产又有销售的行为。食品安全监管部门中只有食品药品监管部门管辖的餐饮服务行为同时包括生产和销售两个环节，但是，此案如果涉及食品安全问题，是否应当由食品药品监管部门管辖呢？笔者认为答案是否定的。
首先，当事人的行为不符合餐饮服务的法定概念。《食品安全法实施条例》第二十六条第二款对餐饮服务的概念作出了明确的规定：“餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。”由此可见，餐饮服务在行为特征上一方面必须具有即时性(即时制作加工、即时消费，即时制作加工消费具有现场连续性)，另一方面必须有提供消费场所及设施的外部表现。对比当事人的行为，其两个特征条件均不符合，其制作加工行为和销售行为既不在同一场所(一个是警务室，一个是自建房)，又存在时间间隔(并非生产出熟鸭就直接就卖，甚至生产和销售之间会存在较长时间间隔)，其租用警务室作为销售店面也不提供消费场所及设施，由消费者直接将食品带走食用，因此，当事人虽然同时具有生产和销售两种行为，但是不能认定其行为是餐饮服务行为。如果当事人的生产行为和销售行为存在食品安全违法问题，应当分别由质监部门和工商部门依法监管。
, 百拇医药
其次，将当事人视为生产加工小作坊适用地方政府文件的解释时应当遵循不抵触的原则。《食品安全法》将生产加工小作坊管理制度的设定权授予省级人大常委会规定，某些省级人大机关并未制定相应的地方性法规，而是先由地方政府尝试进行行政部门间的职责分配，比如江苏省出台了《省政府办公厅关于进一步加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理的意见》，规定对于“前店后坊(厂)”式的主体，在有形市场外(商场、超市等)现场制售餐饮类食品(可直接食用的食品)的，由餐饮服务监管部门负责监督管理。如果根据这个规定，案件当事人的行为应当由负责餐饮服务监管的食品药品监管部门负责处理。但是可以看出，该规定是与上位法相抵触的，它通过创造餐饮类食品这个词汇对餐饮服务的法定概念范围进行了扩充；且该规定以产品性质确定监管部门职责的规则明显与《食品安全法》以行为性质确定监管部门职责的规定不相一致，因此，在具体执法中应当优先适用《食品安全法》的分段监管原则以及《食品安全法实施条例》确定的餐饮服务概念，而不应直接简单适用该文件的表述。当然，如果省人大常委会授权地方立法作出了上述规定，则应视为具有法律层级效力，可作为《食品安全法》的特别条款从而突破《食品安全法》的一般性规定。
第三，其他需要说明的问题。对于当事人的一个行为可能涉及多个部门的管辖职责，除了上述列举的环保部门、质监部门、工商部门可能具有监管职责之外，当事人使用的房屋(警务室、自建房)如果不合法，还可能涉及规划部门的监管职责，作为第一个接到举报的单位应当加强这方面的注意，把处理责任全面传递到相关部门。此外，全国各地正在进行食品安全监管职能的重新整合，质监、工商部门的食品安全管理职责正在逐步划入食品药品监管部门，即食品生产、流通、餐饮的监管职责正逐步统一划归食品药品监管部门，即使将来食品安全职责完全整合，在食品安全问题上不存在质监、工商、食品药品监管部门的管辖争议，但是也有必要分清餐饮与其他食品生产经营行为的界限，使食品药品监管部门真正做到依法行政。, http://www.100md.com