经营假冒酒类行为的法律适用
□ 山东省东营市食品药品监督管理局 延爱丽
今年以来，山东省东营市及县区食品药品监管部门多次收到关于假冒名牌酒类食品的投诉举报事项，在调查处理中存在着许多问题和争议，给基层执法工作带来诸多不便。笔者结合调研情况，对假冒酒类食品案件调查处理中存在的问题做一探讨。
存在问题
一是管辖权存在争议。东营市局及各县区局接到多起关于假冒茅台、牛栏山、青岛啤酒等产品的举报投诉，投诉者多从被投诉产品包装、标志、防伪标识等方面对食品经营者进行投诉，要求食品药品监管部门依法查处。但是，在对该类产品的处理中，执法人员对违法行为的管辖权产生了不同意见：有人认为投诉者只是从商标、防伪标识等方面投诉，属于侵犯知识产权的违法行为，建议移送工商行政部门处理；有人认为酒类食品属于《食品安全法》调整范围，应由食品药品监管部门统一行使监督管理职责。
二是检验检测能力不足。酒类产品的检验需要委托第三方技术检验机构进行检验，但是市级食品药品检验中心尚不具备检验酒类产品的能力和水平，因此在该类案件处理中，出于产品数量较少、检验成本高等原因，对于涉嫌假冒的酒类产品是否符合食品安全标准，缺乏科学的技术支撑和具有法律效力的检验报告。
, 百拇医药
三是证据材料的采信度不高。在有关假冒酒类食品案件调查取证过程中，执法人员取得了酒类食品生产企业出具的产品鉴定证明，从产品的商标、包装、装潢、防伪等方面证明被投诉产品属于假冒产品，有的生产企业还出具了本企业质检中心依照GB2757-2012《食品安全国家标准 蒸馏酒及其配制酒》检验的检验报告，其中感官、酒精度、总酸等项目不合格，证明被投诉产品不符合企业产品标准。关于厂家的产品鉴定证明是否能够充分证明该类食品不符合食品安全标准，是否能够作为行政处罚的证据，执法人员存在一定争议。
四是法律适用存在争议。由于《食品安全法》并没有假冒食品的概念和规定，对于此类违法行为在法律适用上存在多种意见：有人认为违反了《食品安全法》第二十八条第(十一)项“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”规定；有人认为违反了《食品安全法》第四十八条第三款“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售”的规定；有人认为适用《产品质量法》第五条“禁止伪造产品的产地，伪造和冒用他人的厂名、厂址”的规定；有人认为适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条“不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品”的规定；有人认为既违反了《食品安全法》的规定，同时也违反了《商标法》第五十七条关于侵犯注册商标权的规定。
, 百拇医药
处理建议
一是食品药品监管部门具有对流通环节酒类食品的监管权。根据全国、山东省食品药品监管体制改革意见，工商行政管理部门承担的流通环节食品安全监督管理职责，划入食品药品监管部门。《食品安全法》第一百零一条明确规定：“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理适用本法；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”因此，食品药品监管部门依法具有对酒类食品监管的管辖权。
二是加强对酒类产品的监督抽检。处理此类案件，笔者认为首先应对被举报酒类食品依法进行监督检验，必须委托具有法定资质的食品检验机构检验，检验结果若表明属于《食品安全法》禁止生产经营的食品，严格依法查处；若涉嫌构成犯罪的，依法移交司法机关；若检验结果表明符合食品安全标准，可再交食品生产企业对包装或商标进行进一步鉴定。
三是追根溯源，全面调取证据材料。执法人员应当对涉嫌假冒产品的来源、供货者资质证明、产品检验报告等情况深入调查取证，不能仅以食品生产企业的产品鉴定证明对案件进行定性处罚，而要从产品的产地、销售、检验、流向等各环节进行调查，形成完整的证据链条，如此方能对违法行为进行准确定性。
四是惩戒与教育相结合，准确适用法条。《食品安全法》对假冒食品并无明文规定，从案件调查情况看，笔者认为经营假冒酒类食品的行为，未履行进货查验和索证索票制度，同时违反了《食品安全法》第二十八条关于经营不符合食品安全标准的规定、第三十九条关于食品与其标签、说明书所载明内容不符、第四十八条关于食品经营者采购食品应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件的规定；同时，从市场监管职责看，也违反了《商标法》关于侵犯注册商标权的规定。按照行政处罚“处罚与教育相结合”的原则，笔者建议参照刑法上“法条竞合”情形的处理，选择一个较重的法律条文对行为人予以从重处罚。, 百拇医药
今年以来，山东省东营市及县区食品药品监管部门多次收到关于假冒名牌酒类食品的投诉举报事项，在调查处理中存在着许多问题和争议，给基层执法工作带来诸多不便。笔者结合调研情况，对假冒酒类食品案件调查处理中存在的问题做一探讨。
存在问题
一是管辖权存在争议。东营市局及各县区局接到多起关于假冒茅台、牛栏山、青岛啤酒等产品的举报投诉，投诉者多从被投诉产品包装、标志、防伪标识等方面对食品经营者进行投诉，要求食品药品监管部门依法查处。但是，在对该类产品的处理中，执法人员对违法行为的管辖权产生了不同意见：有人认为投诉者只是从商标、防伪标识等方面投诉，属于侵犯知识产权的违法行为，建议移送工商行政部门处理；有人认为酒类食品属于《食品安全法》调整范围，应由食品药品监管部门统一行使监督管理职责。
二是检验检测能力不足。酒类产品的检验需要委托第三方技术检验机构进行检验，但是市级食品药品检验中心尚不具备检验酒类产品的能力和水平，因此在该类案件处理中，出于产品数量较少、检验成本高等原因，对于涉嫌假冒的酒类产品是否符合食品安全标准，缺乏科学的技术支撑和具有法律效力的检验报告。
, 百拇医药
三是证据材料的采信度不高。在有关假冒酒类食品案件调查取证过程中，执法人员取得了酒类食品生产企业出具的产品鉴定证明，从产品的商标、包装、装潢、防伪等方面证明被投诉产品属于假冒产品，有的生产企业还出具了本企业质检中心依照GB2757-2012《食品安全国家标准 蒸馏酒及其配制酒》检验的检验报告，其中感官、酒精度、总酸等项目不合格，证明被投诉产品不符合企业产品标准。关于厂家的产品鉴定证明是否能够充分证明该类食品不符合食品安全标准，是否能够作为行政处罚的证据，执法人员存在一定争议。
四是法律适用存在争议。由于《食品安全法》并没有假冒食品的概念和规定，对于此类违法行为在法律适用上存在多种意见：有人认为违反了《食品安全法》第二十八条第(十一)项“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”规定；有人认为违反了《食品安全法》第四十八条第三款“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售”的规定；有人认为适用《产品质量法》第五条“禁止伪造产品的产地，伪造和冒用他人的厂名、厂址”的规定；有人认为适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条“不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品”的规定；有人认为既违反了《食品安全法》的规定，同时也违反了《商标法》第五十七条关于侵犯注册商标权的规定。
, 百拇医药
处理建议
一是食品药品监管部门具有对流通环节酒类食品的监管权。根据全国、山东省食品药品监管体制改革意见，工商行政管理部门承担的流通环节食品安全监督管理职责，划入食品药品监管部门。《食品安全法》第一百零一条明确规定：“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理适用本法；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”因此，食品药品监管部门依法具有对酒类食品监管的管辖权。
二是加强对酒类产品的监督抽检。处理此类案件，笔者认为首先应对被举报酒类食品依法进行监督检验，必须委托具有法定资质的食品检验机构检验，检验结果若表明属于《食品安全法》禁止生产经营的食品，严格依法查处；若涉嫌构成犯罪的，依法移交司法机关；若检验结果表明符合食品安全标准，可再交食品生产企业对包装或商标进行进一步鉴定。
三是追根溯源，全面调取证据材料。执法人员应当对涉嫌假冒产品的来源、供货者资质证明、产品检验报告等情况深入调查取证，不能仅以食品生产企业的产品鉴定证明对案件进行定性处罚，而要从产品的产地、销售、检验、流向等各环节进行调查，形成完整的证据链条，如此方能对违法行为进行准确定性。
四是惩戒与教育相结合，准确适用法条。《食品安全法》对假冒食品并无明文规定，从案件调查情况看，笔者认为经营假冒酒类食品的行为，未履行进货查验和索证索票制度，同时违反了《食品安全法》第二十八条关于经营不符合食品安全标准的规定、第三十九条关于食品与其标签、说明书所载明内容不符、第四十八条关于食品经营者采购食品应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件的规定；同时，从市场监管职责看，也违反了《商标法》关于侵犯注册商标权的规定。按照行政处罚“处罚与教育相结合”的原则，笔者建议参照刑法上“法条竞合”情形的处理，选择一个较重的法律条文对行为人予以从重处罚。, 百拇医药