按进价算？按销价算？ ——从违法购进药品货值金额计算争议谈《药品管理法》第八十条和第一百零一条的理解和适用
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——从违法购进药品货值金额计算争议谈《药品管理法》第八十条和第一百零一条的理解和适用
图/朱天明
□浙江省温州市食品药品监管局 卢国土
编者按：
《药品管理法》第八十条规定的“违法购进药品货值金额”应当如何计算？在一起行政诉讼案中，作为被告的药品监管部门认为应以处方上的实际销售价认定，而作为原告的医疗机构则认为应按药品的购进价格认定。围绕这一争议焦点，原被告双方在辩论中对《药品管理法》第八十条和第一百零一条进行了深入分析。这些分析和辩论意见，能否为这一争议焦点圆满解决画上句号？能否对《药品管理法》修订提供参考？又能否对药品监管人员正确理解和适用药品管理法律带来启发？相信本文对您思考这些问题有所帮助。
一起诉讼案引发的争议
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2005年11月16日，温州市食品药品监管局对该市甲门诊部进行检查时，查获该门诊部从非法渠道购进调经种子丸等8种药品，经一系列调查取证后于2006年9月18日作出行政处罚决定。决定根据《药品管理法》第八十条“医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书”的规定，没收甲门诊部的药品及违法所得16813元，并处以违法销售药品货值二倍的罚款计48210元。接到行政处罚决定书后，甲门诊部向温州市人民政府提起了行政复议，复议结果是维持原行政处罚决定。后甲门诊部仍不服，向温州市鹿城区人民法院起诉，要求撤销温州市药品监管部门的行政处罚决定。
在诉讼中，甲门诊部向法官提供了《行政处罚决定书两字之差引发的败诉》一文(详见文后链接)作为判例，致使被告方药品监管部门处于不利形势。也正因为这一司法判例，使得庭审辩论双方几乎都是围绕《药品管理法》第八十条和第一百零一条展开。
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一、原告方甲门诊部的意见
首先，《药品管理法》第八十条明确规定了“违法购进药品货值金额”，这已从文义上说明了监管部门在行使处罚时应以“购进”药品的货值金额计算，即以购进药品时支付的货款来计算。
其次，从非法渠道购进药品的违法行为不是违法销售药品的违法行为，这从《药品管理法》第一百零一条“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算”可以看出。
第三，从《药品管理法》第八十条规定可知，对没收的药品才能并处罚款，即在非法购进的药品中，对未销售但予以没收的部分，应当并处罚款，罚款按其购进时的价格计算；已经销售的部分应当没收其违法所得，不处以罚款。
二、被告方药品监管部门的意见
针对原告方的意见，作为被告方的药品监管部门从多个角度论证了己方观点。这些意见，也体现了他们对《药品管理法》第八十条和第一百零一条的理解。
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首先，从体系解释的角度看，《药品管理法》第一百零一条规定的“本章规定的货值金额”涵盖第九章法律责任所有涉及“货值金额”的条款，自然也包括第八十条规定的“货值金额”。
其次，从立法技术分析，第一百零一条没有在“违法生产、销售药品的标价”外再列举“违法购进药品的标价”，表明在立法上否认了以违法购进价格计算的货值金额。
第三，从文义解释的角度看，“违法购进”一词是对“药品”的修饰，不是对“货值金额”的修饰，其语法意义是对“药品”一词指示对象的特定化。
第四，从“货值金额”一词的含义来看，一是“货值”与“货款”概念完全不同，把“违法购进药品货值金额”理解为违法购进的货款是错误的。货款是交易行为的发生额，是不变的；而货值是一个物品的交换价值，因时因地而不同。货值取决于物品所有人出售该物品取得(或可能取得)的价款，与购进成本无关。比如，他人赠送的物品，其货值并不是零；去年以10元购进而今年以15元售出的货物，其价值是15元而非10元。二是 “货值金额”并非《药品管理法》特有概念，不得仅以第八十条文字作随意解释。《药品管理法》的“货值金额”是参照产品质量方面的基本法——《产品质量法》规定的，第一百零一条是依照《产品质量法》第七十二条设立的。因此，第八十条的“货值金额”应当与其他法律中的“货值金额”进行同类解释。三是除《药品管理法》第一百零一条之外，关于货值金额还有其他法律规定可以参照适用。就货值金额的计算方法，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确，未销售的伪劣产品货值金额按标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》规定，委托指定的估价机构确定。而按价格评估的原则与方法，都没有根据购进价格认定物品价格的，因为购进价格与物品的估价根本不相关。由此可见，本案即使不适用第一百零一条也不应以购进价格计算货值金额。
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第五，从立法目的解释来看，非法购进的药品有可能是来自无证批发的药品、回收的药品、假劣药品、推销员“走票”的药品等，其购进价格属于黑市交易价格。购进价格比合法市场低且难以调查，如以购进价格计算货值金额，将导致违法责任大幅降低，购进价格认定困难，实际上导致无法结案和打击不力的后果。2001年《药品管理法》修订时参照《产品质量法》的做法以货值金额为罚款计算基数，并仿照《产品质量法》第七十二条设立第一百零一条，正是为了方便执法，减轻执法成本，避免当事人不配合而难以取得相关证据。
罚大于得，违法利益越大处罚越重，是行政制裁惩罚本质的必然要求，也是行政处罚行为最直接的立法目的。以销售价格为罚款基数，销售价格越高，获利越多，处罚也相应越重，违法获利与违法成本成正比关系，这种惩罚是有效的、成比例的、合理的。而以购进价格进行处罚，因购进价格不体现违法行为获利情况，罚款多少与获利多少无关，在销售价格低于购进价格，甚至出现亏本时，以购进价格计算对当事人更加不利，这绝非《药品管理法》的立法目的。
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第六，从违法行为的定性与具体形态分析，原告方意见的逻辑是：《药品管理法》第八十条的违法行为是指“违法购进”，不是“违法销售”；而第一百零一条的违法行为是“违法生产、销售”；如适用第一百零一条，则等于认定违法行为是违法销售，因此属于法律适用错误。这里错误地把违法行为的定性与其具体形态混同了。
行政处罚中所描述的违法行为，是对此违法行为与其他违法行为相区别的最本质特征进行描述，其他不具有本质特征的行为可以不体现在法条文字中，但其他非本质特征的具体形态仍然是该违法行为的组成部分。《药品管理法》第八十条所规定的违法行为，在具体行为形态上包括了违法购进、违法储存、违法销售、违法使用等情况，其中体现定性的具体形态是违法购进药品。参照较为成熟的刑法理论，罪名、罪状、犯罪构成、犯罪事实等概念之间的联系与区别已成为通识，罪状(刑法法条)是对此罪区别于彼罪的本质特征的描述，并不是对犯罪行为的具体状况或犯罪事实的全面描述。如果否认该法第八十条中有销售行为，实际上是承认违法购进的药品可以合法销售，这是荒谬的结论。此外，第一百零一条规定的内容是《药品管理法》中货值金额的计算方法、标准问题，不是违法行为的责任承担问题。应该说第一百零一条属于事实认定范畴而不是违法行为的定性条款。
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第七，原告提供的案例不能支持其主张。在《行政处罚决定书两字之差引发的败诉》一文中，原告提出过按购进价计算罚款数额，但是法院并未采用。法院认为适用第八十条的违法行为是“违法购药的行为”，而处罚决定书中则是“违法销售药品的行为”，以此判决撤销。换言之，法院认定被告法律适用或者行为定性不一致，是以法律适用错误判决撤销的。这一判决不能支持甲门诊部关于《药品管理法》第八十条中“货值金额”应以购进价格计算的主张；且从判例来看，行政处罚决定书两字之差，可认为是瑕疵，是否应判决撤销也有待商榷，是否上诉及终审判决是否支持也并不清楚，因此该判例并无借鉴意义。
经过审理，2007年9月，温州市鹿城区人民法院以(2007)鹿行初字第152号行政判决书作出一审判决。判决书认定了甲门诊部的违法事实和对其处罚证据，判决维持温州市食品药品监管局该行政处罚决定。关于违法药品货值金额计算问题，一审判决认为，根据《药品管理法》第八十条和第一百零一条规定，对于原告“违法购进药品货值金额”的计算，应以原告违法销售药品给患者使用时的单价乘以药品的数量进行计算。原告有关“违法购进药品货值金额”的计算应以购进进价格计算的主张，于法无据，本院不予支持。
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原告不服，向温州市中级人民法院提起上诉。2007年12月，该院以(2007)温行终字第229号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。终审判决书认为：“该法条(指《药品管理法》第八十条)中规定的‘购进药品货值金额’，应该按照该法第一百零一条规定计算……被上诉人以上诉人违法销售药品给患者使用时的单价乘以药品的数量计算违法购进药品货值金额正确。上诉人称应以其向上家违法购进药品的价格计算违法购进药品货值金额，理由不成立，本院不予支持。”
对争议条款的客观评议
诉讼双方的意见，不免受到现实立场的影响。虽然一审法院最终采纳了被告方药品监管部门的意见，但是从文义解释的角度看，从有利于当事人的解释原则看，原告甲门诊部的意见大多有一定的依据。之所以引起诉争，根本原因在于《药品管理法》第八十条和第一百零一条的规定存在着诸多问题。
一、法条上引起争议的因素
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首先，《药品管理法》第八十条“违法购进药品货值金额”中的定语修饰关系不清。难以直观地表现多层修饰关系是汉语构词法的突出缺陷，在准确表达法律语言时就尤其应当注意。《药品管理法》第七十三条的用语是“并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额”，词法关系清晰。而在第八十条中，立法者随意将“并处违法购进的药品……”中的“的”字省略，造成修饰关系不清。
其次，《药品管理法》第八十条中“没收药品并处罚款，有违法所得的没收违法所得”的语法关系将得出“已销售的药品”不适用“并处罚款”的结论。笔者发现，同是这三种处罚，第八十条的表达与同一章的第七十三条、第七十四条、第七十五条“没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处……罚款”的表达不同，很容易让人误认为是立法者故意为之。
第三，《药品管理法》第一百零一条用语草率，列举不尽。该条规定“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算……”，实际上“本章”(《药品管理法》第九章法律责任)规定的“货值金额”的定语除违法生产、销售药品之外，还有“违法购进”，属立法中列举不尽的缺陷。
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第四，《药品管理法》第一百零一条对“标价”和“市场价”未进行限定，易引起歧义。如原告甲门诊部提出的：上家销售给我的价格，正是销售药品的价格；药房里的标价低而本案中处方上的售价高，应当按照药房里的标价处理等，就是第一百零一条规定不明确所引起的。
二、法条的合理含义与其文字表达问题
笔者认为，对货值金额的计算，首先应当是按实际销售价格；其次是没有实际销售或实际销售价格不清的，按标价；再次，也没有标价的，才按市场价。而《药品管理法》第一百零一条中“同类药品的市场价格”的用语，仍然缺乏对“市场”的有效限定，因为实践中存在着不同的市场价格，如出厂价、大宗批发价、普通批发市场价、零售市场价、医院价格、政府采购价甚至黑市价等，并且还有时间和地域的限制。因此，该条款中应限定为“合法的同类药品在同类市场上的销售价格”，即违法购进者是批发公司的，按当地批发市场的批发价；是零售药店的，按零售药店零售价；是医疗机构的，按当地同类医疗机构的价格。
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按照本案中被告方药品监管部门的理解，《药品管理法》第一百零一条最准确的文字表达应当是，“本章规定的货值金额以药品的销售价格计算；未实际销售或实际销售价格不清的，以该药品的标价计算；没有标价的，按本地合法的同类药品在同类市场上的销售价格计算，该销售价格调查不清的，由价格评估部门认定。”
由此可见，虽然原告方甲门诊部的意见没有法律依据，但作为被告药品监管部门对《药品管理法》第八十条和第一百零一条的适用意见，也因法条的原因存在着多处逻辑缺陷，严格来说也没有法律依据，全赖法律解释方法进行漏洞补充。而温州市鹿城区人民法院的这一判决，并非确认一个法律适用规则，更多的是创设了一个法律适用规则，同时也为《药品管理法》的修订提供了借鉴。
相关链接
两字之差引发的败诉
2002年6月5日，某市第一人民医院(以下简称A院)从无《药品经营许可证》的该市中医院(以下简称B院)购进一批价值17046.78元的中药饮片。至2003年5月，全部销售完毕，实现销售额26225.82元。随后，这一违法行为被该市药品监管部门(以下简称C局)发现后，经调查取证，认定A院从B院购进中药饮片的行为，违反了《药品管理法》第三十四条规定，遂依据《药品管理法》第八十条规定对A院作出下列处罚：没收违法所得26225.82元；处违法销售药品货值金额2倍罚款，计52451.64元。
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A院不服，遂向该市法院提起行政诉讼。庭审中，A院认为，假如原告(A院)行为违法，根据《药品管理法》第八十条规定，被告C局只能以购进价款17046.78元为基数处以2倍罚款；以“销售药品货值金额2倍罚款”计52451.64元进行处罚，显然是理解法律条款文意错误，所以，C局的行政处罚是错误的。
C局认为，鉴于原告的行为违反《药品管理法》第三十四条规定，所以依照《药品管理法》第八十条规定予以处罚，并无不当。鉴于该法第一百零一条专门界定：“货值金额应以违法生产、销售药品的标价计算”，且A院违法购进的药品已全部销售，故按“违法销售药品货值金额”实施处罚，是一个合法的行政处罚。
法院经审理后认为，1.C局对A院从无药品生产、经营资格的企业购药的违法行为进行处罚，认定事实清楚，收集调查的证据确凿，处罚程序合法。2.在法律适用方面存在错误。法院认为，法律适用应与处罚内容相对应，《药品管理法》第三十四条规定和第八十条规定既是针对违法购进药品的认定，也是对违法购进药品行为进行处罚的法律依据。C局处罚决定的第一项内容“没收违法所得26225.82元”针对的是原告违法购药行为，适用《药品管理法》第八十条规定进行处罚，是正确的；但第二项内容“处违法销售药品货值金额2倍罚款计52451.64元”，则是针对原告“违法销售药品”的行为作出的。而《药品管理法》对违法销售药品行为的认定及其法律责任有明确规定，且不同于第三十四条和第八十条规定。C局未适用法律认定原告销售药品行为违法，也未适用针对违法销售药品行为应承担法律责任的法律规定，而仅以针对违法购进药品的规定直接处罚原告违法销售药品的行为，属法律适用错误，依法应予以撤销。
据此，法院依法作出如下判决：1.维持C局行政处罚决定书第一项，即没收违法所得人民币26225.82元；2.撤销C局行政处罚决定书第二项，即处违法销售药品货值金额2倍罚款，计52451.64元；3.案件受理费2870元，A院负担957元，C局负担1913元。, http://www.100md.com