依法严打制售假药行为 ——浅议制售假药涉刑案件办理中的相关问题
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编者按：
今年5月15日，打击生产销售假药部际协调联席会议第一次会议在北京召开，标志着由卫生部、国家食品药品监督管理局、公安部等13个部门联合建立的、以统筹协调打击生产销售假药工作为主要任务的部际协调联席会议制度建立。5月26日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了办理生产、销售假药、劣药刑事案件法律适用中的一些疑难问题，为有效打击制售假药行为奠定了法治基础。然而实践中，不论是从法规建设角度还是制度建设方面而言，仍有一些制约执法人员办理制售假药涉刑案件的问题亟需厘清，而这些问题直接影响着行政执法与刑事司法的有效衔接以及违法犯罪分子刑事责任的追究。为此，本版今日刊登两篇文章，从不同角度对办理制售假药涉刑案件的相关问题进行分析，并提出了完善法规、健全制度的建议。这些分析和建议未必独到，但对执法人员理解这一现状，或多或少会有所帮助。
难点攻坚 克敌制胜
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□北京市药品监管局经济技术开发区分局 赵玉杰
“借东风”图/朱天明
药品安全，事关人民群众身体健康和生命安全，事关社会和谐稳定大局。近年来，国际上制售假药泛滥，违法犯罪行为比较严重，我国也发生了多起生产、销售假药、劣药犯罪大案，严重危害人民群众的生命健康和药品行业的市场秩序，也严重损害了我国在国际社会上的形象。为此，卫生部、国家食品药品监督管理局、公安部等13个部门建立了部际协调联席会议制度，加大了打击制售假劣药品力度。但实践中，执法人员在办理制售假药涉刑案件时还存在以下几方面的难点问题，笔者对此做一探析。
证据收集难问题
证据是指法定机关的法定人员依照法定程序收集或认定的通过法定形式表现的证明案件真实情况的一切事实材料。无论是刑事案件还是行政案件，都必须以事实为依据，所以在办理制售假药案件中，做好证据收集工作尤为重要。笔者认为，实践中执法人员需要收集以下两个方面证据，一是犯罪事实情节方面证据，证明犯罪行为人确实生产销售假药；二是危险性、危害结果方面的证据，证明“足以严重危害人体健康”的危险性、已经造成严重或特别严重危害的后果。但由于各种原因，执法人员收集上述证据通常存在一定难度，主要体现在以下三方面：
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首先，药品监管和公安部门均不能独立完成证据收集。药品监管部门因职权所限，无侦查权很难独立收集到有力证据；而公安部门大多是治安管理机构来负责查处制售假药案，经常也因职权范围、侦查能力等原因而不能收集到有力证据；刑事侦查机构具有侦查权和侦查能力，但没有相关药品管理知识、鉴别药品能力，也难独立收集到有力证据，所以，收集证据必须由公安机关与药品监管部门密切配合、共同完成。
其次，制售假药者非常隐蔽，且具有一定的反侦查能力，很难收集全部犯罪证据。目前，药品生产企业大都通过不投或少投主料、贵重原辅料等方式生产假药，并通过合法渠道销售假药，相当隐蔽，药品监管部门不可能全天候监督企业生产、全批次检验产品，完全依赖企业的良知、信誉。而无证生产假药的情形更加复杂，更加隐蔽，发现查处更难。主要有以下特征：
一是成立合法企业掩人耳目。有的制售假药者以成立“农业观光公司”、“广告公司”等为名，销售假药、未经审批的化妆品、保健食品等伪劣产品。如北京市药品监管局与公安局联合查处“协和降糖胶囊”案，在现场发现该单位有多个广告公司的工商执照，均为合法的企业资质。
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二是采取更换地址、名称等方式规避打击。无论是发布广告的地址、名称，还是药品的实际销售地址，均随时发生变化。当销售一个假药品种情况不好或要求退货较多，可能引起药品监管部门注意时，制售假药者会及时更换假药品种、单位名称、地址等。
三是成员地缘化、亲缘化，更具隐蔽性。成员之间除金钱利益关系外，大都有着千丝万缕的社会关系，如亲戚、老乡等，类似于“家族企业”。成员之间一损俱损、一荣俱荣，利益休戚相关，增加了执法人员查处的难度。
四是设备良好，人员具有一定反侦察能力。由于制售假药的暴利，制售假药者只需半年的积累，资金就相当充足，能够成立各类“公司”，购置相当好的交通、通讯设备。假药销售人员警惕性高，再加上其具有性能良好的交通工具，随时采取改变行车路线、中途交接货物等措施，反侦察能力极强。
五是发展趋势呈现规模化、系统化、集团化。在各级药品监管部门严厉打击下，“散兵游勇”的制售假药者很难“生存”，制售假药者大多将生产、广告信息、销售、回收资金等环节分开，各环节又分布在不同地区的“点”上，由不同人员各负其责，连接成“线”，各“线”的负责人互不知情，只有总负责人才掌握全部情况。制售假药者总的发展趋势呈现规模化、系统化、集团化，药品监管部门很难将所有环节全部打掉，经常只能打掉个别销售点或信息发布点。
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由此可见，在没有实施拘捕前，执法人员根本无法收集到违法者正在生产假药的证据，一般只有在实施检查后，才能发现部分生产机器、原料、半成品或成品，只能通过已有证据认定生产假药的情节。所以，对制售假药犯罪无论是正规企业还是无证者，均很难收集到全部证据。
第三，使用假药致伤残的有关证据收集难。致伤残证据是认定生产销售假药犯罪的有力证据，但收集这类证据很难。其一是受害者众，很难收集所有的受害者情况，使用假药致伤残数量无法确定；其二是致伤残时限确定难，使用假药后致伤残可能需要一段时间才能显现，或隐性伤害引起其他器质性病变，无法确定多长时间显现可以认定为使用假药所致；其三是收集证据司法成本巨大，假药销售范围广，全国各地均有销售，公安机关无法承担如此巨大的证据收集工作和司法成本。
针对证据收集难的问题，笔者建议，一是要注重公安部门与药品监管部门的密切配合，在药品监管部门日常执法工作中发现制售假药行为时，及时商请公安机关提前介入，或直接移送公安机关。尤其是无证制售假药案件中，公安机关有侦查职权和能力，更有利于寻找犯罪嫌疑人。二是保存固定好现有证据，通过掌握的证据推定犯罪事实，如通过现有生产设备、半成品及成品情况，推定生产假药情况。三是有重点地收集证据，如通过宣传报道、公示假药情况，或电话联系了解假药使用情况，有重点地收集致伤残情况。
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伤情鉴定难问题
最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体问题的解释》分别对“足以严重危害人体健康”、“对人体健康造成严重危害”、“对人体健康造成特别严重危害”进行了司法解释。对人体是否造成严重或特别严重危害，均需依据伤情鉴定来判定，但实践中，使用假劣药品所致伤残的鉴定工作非常困难。
首先，无法排除其他疾病致伤残。药品作为特殊商品，使用药品者一定是患者，患者本身有各种疾患可能导致伤残。假药销售对象大多选择疑难杂症患者，使用假药后如果致伤残，现有的医疗技术无法分清是假药致伤残，还是疾病致伤残。
其次，无法排除其他药物致伤残。患者大多使用过或同时使用多种药品，其中包括合格药品、假药、劣药，由于药物的相互作用、协同作用，无法确定是合格药品正常的不良反应，还是因服用假药致伤残。
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第三，假药是否存在隐性伤害导致伤残。有的假药主要成分是淀粉之类的食品，没有疗效，也无毒无害，但使用此类假药贻误诊疗时机；有的假药中掺入了部分药物，且药量较大，有一定疗效或疗效快，对人体有较大伤害，这种伤害可能在一段时间内没有显现，但无法确定是否存在隐性伤害。
针对伤情鉴定难的问题，笔者建议，应建立由药学、医学专家组成的伤情鉴定委员会，负责假药致伤残情况的鉴定。
药品广告管理问题
制售假劣药品者利用各种媒体广告审查不严，海量发布虚假药品广告，通过电话、网络联系来确定销售数量，完成“信息流”运转。由于媒体广告的大肆宣传，扩大了假药的销售量，使假药受害人群迅速扩大。一是一些媒体片面追求经济效益，借口无能力识别假劣药品广告，无视国家对药品特殊管理的要求，对虚假药品广告不作审查或审查不严格。二是一些媒体管理机关管理不严，对媒体发布虚假广告处理不严厉、不及时、不彻底，导致虚假药品广告“泛滥成灾”。三是一些政府或部门的宣传力度不够，公众识别虚假药品广告能力弱。
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针对药品广告管理的问题，笔者建议通过以下途径加强药品广告管理，提高公众识别假药广告的能力。
首先，加强媒体广告管理，提高媒体广告审查能力。媒体广告管理部门要制定相关制度，规范药品广告管理，提高对药品广告的审查能力。媒体不得为无证生产经营企业，无药品批准文号、广告批准文号的药品发布药品广告；否则，按有关规定对发布虚假广告者追究行政、刑事责任。
其次，加大宣传力度，提高公众警惕性。各级政府或相关部门及各种媒体要加大用药常识、假药危害后果的宣传，让公众认识到假药的危害。如北京市药品监管局在查处“协和降糖胶囊”案件后，在电视台、报刊、网络上作了大量宣传，得到公众的好评和支持，大量使用过该药品的患者来电咨询或感谢政府部门的提醒。可见，在查处假药案件后作好宣传工作，对打击制售假药犯罪有更好的效果，能尽快提高公众警惕性和识假能力。
第三，监控药品广告，扩大公众对违法广告药品的知情度。依据《药品广告审查办法》规定，省级药品监管部门负责药品广告审查，县级以上药品监管部门负责对批准的药品广告发布情况监测，县级以上工商部门负责药品广告的监督管理。对此，药品监管部门应及时通报监测情况，工商部门应加大未经审批的药品广告的监测和打击虚假药品广告力度。同时，药品监管、工商部门应定期在大众媒体发布查处公告，加大对社会公众的宣传力度，提醒消费者谨慎购买因违法发布药品广告而被查处的药品，提高消费者识别违法药品广告的能力。
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第四，建立假药预警网络，及时向公众通报假药动态。由国家食品药品监管局建立假药预警网络，汇总各地药品监管部门查处假药信息，及时向公众通报假药动态和政府部门打击假药情况，有利于提高公众识别假药能力；发布假药停止使用公告，有利于购买假药者立即停止使用假药，保障公众身体健康；迅速下达查处假药通知，有利于各地药品监管部门更有效地对造假行为做出快速反应。
联合执法难问题
按照国务院“三定”方案，监督管理药品质量安全是药品监管部门的职责，制售假药违法行为由药品监管部门查处，但制售假药涉嫌犯罪的就需移送公安机关，由公安机关立案查处。确定是否涉及刑事犯罪，需要证据确定违法事实，甚至需要侦查手段来收集证据，但行政机关不具备刑侦的权限和能力，对一些案件很难确定是否触犯刑法而移送公安机关，这就需要与公安部门联合执法。同时，打击销售假药犯罪行为还需要相关部门的配合，如卫生、信息化管理、邮局、银行、工商等部门，而各部门由于职责范围、管理手段不同，造成事实上的联合执法难。
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2001年，公安部、卫生部、国家药品监督管理局等六部门联合发布《关于做好涉嫌犯罪案件移送工作加大打击生产销售伪劣商品违法犯罪活动力度的通知》(公通字[2001]179号)，要求加强部门之间配合协作、建立联系制度等措施，但没有明确各部门职责和具体操作方法，可操作性不强。
对于联合执法难的问题，笔者建议有关部门能做到以下几点：
首先，明确地方政府负总责。加大打击制售假药犯罪力度，需要政府下决心、多个部门通力合作整治，甚至需要整个社会共同参与，而不是某个职能部门可以独立承担的责任，因此必须明确地方政府负总责。
其次，明确各部门职责，密切协作配合。联合执法是解决政府部门职能条块分割、管辖地域划分等导致执法难的有效措施，也是社会管理发展的趋势。近年来，各级政府在尝试、要求联合执法，但还处于联合发文、临时处理阶段，没有真正意义上的“联合”，如何实现“真正”联合执法，还有待于研究。2009年5月，经国务院同意，卫生部、国家食品药品监管局、公安部等13部门建立了部际协调联系会议制度。与此同时，各级政府也应相应建立部门间协调联系会议制度，明确各部门职责，各负其责，密切协作，这在一定程度上有利于联合执法难问题的解决。
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第三，制定工作方案，建立长效机制。联合执法的关键是确立工作机制，如案件移送条件、移送方式，如何相互配合，在什么条件下公安部门要求药品监管、工商、银行、邮政、媒体管理部门配合，等等。这就需要各部门明确工作方案，以便在需要联合执法时知道找哪个部门、找哪个负责人，而不是临时召开会议、临时联合或形式上的联合。在联合执法形式上，政府部门还可以尝试成立联合执法机构，由各部门抽调人员组成，负责与本部门相关的联合执法工作。
完善法律规定 体现立法宗旨
□北京市药品监管局经济技术开发区分局 黄爱晶 刘云杰
2009年5月13日，为满足司法实践需要，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体问题的解释》(以下简称《两高司法解释》)，对《刑法》第一百四十一条和第一百四十二条关于生产销售假劣药犯罪的定罪标准及对提供条件者追究刑事责任等问题进行了解释，为制售假劣药品涉刑案件办理提供了法律依据。但实践中还存在两个方面亟需解决的法律问题，笔者试分析探讨如下：
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制售假药罪量刑太轻问题
生产销售假药社会危害大，销售金额巨大的，依据《刑法》第一百四十九条第二款、《两高司法解释》第六条“依照处罚较重的规定定罪处罚”规定，对制售假药者视情节可以认定为生产销售假药罪、生产销售伪劣产品罪等。但相比较而言，生产销售假药罪明显量刑太轻。
一、具体量刑标准对比
如果认定为生产、销售假药罪，依据《刑法》第一百四十一条规定：足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役；如果认定为生产、销售伪劣产品罪，依据《刑法》第一百四十条规定：销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役；销售金额大多在50万元以上，则应当处7年以上有期徒刑。很明显，认定为生产、销售假药罪处罚太轻。(具体量刑对比见下表)
二、分析
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对生产销售假药罪与生产销售伪劣产品罪，从犯罪形态、侵犯客体等方面分析，生产销售假药罪社会危害大，情节严重，处罚应当更加严厉。
从犯罪形态分析。在犯罪形态上，生产销售假药罪是危险犯，在量刑时以危险程度和危害程度作为情节来确定刑罚；生产销售伪劣产品罪是数额犯，即销售金额在5万元以上才构成本罪，在量刑时，以数额多少作为情节来确定刑罚。执法实践中，多数生产销售假药罪危险程度为“足以危害人体健康”，且销售金额超过了50万元，若认定生产销售假药罪，刑罚为“3年以下有期徒刑或拘役”；若认定生产销售伪劣产品罪，则刑罚为“7年以上有期徒刑”。
从犯罪侵犯客体分析。生产销售假药罪侵犯的客体是国家的药品管理制度和人民群众的生命健康权利； 生产销售伪劣产品罪侵犯的客体是国家对产品质量的监督管理制度和消费者的合法权益。由于生产销售假药罪的客体受到法律特殊保护而在立法时从生产销售伪劣产品罪中独立出来，因此对其量刑应更加严厉；否则，有悖于立法初衷。
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三、建议
针对《刑法》第一百四十一条对生产、经营假药罪量刑太轻的问题，建议全国人大在修订《刑法修正案》时加大对生产、销售假药罪的处罚力度。在量刑时，结合危险程度、危害程度及销售金额综合量刑，突出药品的法律特殊保护性，使制售假药犯罪者受到应有惩罚。
应追究提供条件者刑事责任
当前，生产销售假药犯罪行为如此猖獗，与为制售假药分子提供条件者的“助纣为虐”、“为虎作伥”分不开。但由于现行法律法规的不完善，很难追究这些提供条件者的刑事责任。如明星代言假药广告，媒体发布虚假广告，快递物流采用“货到付款”方式代销假药等行为，均因无法证明“明知”或“应知”而使其逃避法律制裁。可见，追究为制售假药分子提供条件者的刑事责任，关键还需明确法律中所规定的“明知”或“应知”情形。
一、明确明知或应知情形的理论基础与法律依据
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明知或应知是要求执法人员从已经确定的事实推断出另一事实或结论，实质上就是对某些不确定状态或无法用证据证明的事项，以逻辑推理和情理判断的方式作出判定。值得注意的是，明确明知或应知的情形，不是指必须有确凿证据对当事人的“帮助”或“提供条件行为”给予证明，而是要求执法人员根据基础事实与待证事实的常态联系，综合考虑各种情况推定当事人是否具有明知或应知的意图。实践中有其理论基础和法律依据。
1.理论基础。明确明知或应知的理论基础主要是事物之间因果联系的必然性和逻辑推理的可靠性。
2.公民有遵守法律的义务。法律具有可预测性，任何人在进行与自身相关行为时，都有责任审查委托、雇佣其发布广告的内容是否合法，携带、运输或者交接的物品是否属违禁品，这是行为人实施与自身相关行为的基本法律义务。
3.法律依据。现行法律对明知或应知的情形有明确规定。如《药品管理法》第七十七条规定，知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件构成犯罪的，依法追究刑事责任。《两高司法解释》第四条、第五条对医疗机构销售假劣药、提供便利者如何处罚均有明确规定。
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二、明确明知或应知情形的司法先例
现行司法解释和规范性文件对“明知”问题也作过类似规定。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部 2007年11月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对八种情形不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”的情形。最高人民法院、最高人民检察院2007年5月印发执行的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定了两种情形属于“明知”。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月印发执行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定了七种情形可以认定为“明知”的情形。
三、建议
笔者认为，最高人民法院、最高人民检察院应通过司法解释或规范性文件的形式，明确制售假药涉刑案件中明知或应知的七种情形，将更加有利于追究为涉药违法行为提供条件者的刑事责任。
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一是为未取得许可证的药品生产、经营企业的药品提供广告、贮存、运输及便利条件的。
二是为未取得药品批准证明文件的药品提供广告、贮存、运输及便利条件的。
三是为未取得药品广告批准文号的药品提供广告的。
四是以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避药品监管部门和公安部门等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获假药的。
五是执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获假药的。
六是采用高度隐蔽的方式贮存、运输假药，或采用高度隐蔽的方式交接假药，明显违背合法物品惯常交接方式的。
七是其他有证据足以证明行为人应当知道的。, 百拇医药