浅谈通报批评的法律性质
□北方工业大学文法学院 李二焕
编者按：
在一些涉及药品监管的新闻报道中，常会出现这样的用语：部分药品经营企业违法发布广告被通报批评；某食品药品监管局通报批评药械质量抽查不合格的21家村卫生室；某药品零售药店经营的多个违法广告药品，任意扩大适应症范围，严重欺诈和误导消费者，现在全市范围内给予通报批评……这里面都涉及到了“通报批评”这一行政行为。那么何为通报批评？其法律性质是什么？在具体实践中如何正确适用？本文对此做了探讨，现予以刊发，希望对执法人员更好地依法行政有所帮助。
一、何为通报批评
虽然通报批评这一活动在实践中被行政机关经常使用，但关于其定义，目前我国法律法规并没有明确规定。而在个别专业法律法规中，也只是在罚则一章中出现了通报批评这一概念，至于具体执法中如何操作，并未见有更加详细的实施意见或司法解释给予说明。
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通报批评实际上是由“通报”与“批评”两个概念复合而成的。“通报”是指上级机关将有关情况以书面形式告知下级机关或本机关内部职工。而“批评”是指对缺点和错误所提出的意见，目的是希望对方吸取教训，引以为戒。由此来看，广义的通报批评是指某一主体将行为人的有关缺点和错误在一定范围内予以公布，希望行为人或其他人吸取教训、引以为戒的一种措施。这里，通报批评的实施主体是不确定的，既可以是公司企业，也可以是行政机关，还可以是某一组织，如党组织对党内违纪问题的通报批评。
行政机关所实施的通报批评行为主要有两种：一种是行政机关内部上级处理违纪的下级，或者行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时通报批评只是一种行政处分。另一种是行政机关在一定范围内对违法行为人的违法事实予以公布，以导致其声誉和信誉造成损害，既制裁和教育违法者，又广泛教育他人的一种措施，这时通报批评属于行政处罚范畴。实践中，药品监管部门对违法违规的涉药企业所做的通报批评就属于后一种。
二、通报批评法律性质是什么
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关于这类通报批评的法律性质，目前法学界有两种观点：一种观点认为，通报批评实际上属于行政处罚范畴。虽然《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类中没有通报批评，但由于通报批评与警告一样都是影响被处罚人声誉的处罚形式，都是以公开公布的方式使被制裁人的声誉和信誉受到损害，达到了既制裁、教育本人，又广泛教育他人的目的。可见，持该观点的人实际是将通报批评等同于与《行政处罚法》规定的警告，认为都是一种申诫罚，适用时应当依法适用行政处罚的一般程序。
另一种观点认为，通报批评并不属于行政处罚。理由：首先，通报批评的性质主要不是申诫罚。因为申诫罚是指行政机关以正式的方式指出当事人的违法行为，而通报批评则是通过实际影响当事人声誉、名誉的方式，以社会影响和社会压力来达到制裁的效果和目的。其次，申诫罚是由行政机关直接向违法当事人本人提出，而通报批评并不是直接向违法当事人本人提出，而是在一定范围内甚至向全社会公开。
笔者认为，通报批评属于行政处罚范畴。首先，相关法律将通报批评与警告等行政处罚种类同时设置在法律责任一章。《行政处罚法》第八条以列举的方式规定了行政处罚的种类，包括警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照；行政拘留六种。虽然没有通报批评，但该条第(七)款以兜底的形式明确了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，也就是说，其他法律、行政法规还可以将通报批评作为行政处罚措施设置在罚则中。例如，《审计法》第四十三条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。原《统计法》第二十七条第一款规定，统计调查对象有下列违法行为之一的，由县级以上人民政府统计机构责令改正，予以通报批评；情节较重的，可以对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分……上述两部法律都在罚则中都将通报批评作为行政处罚措施，明确了通报批评属于申诫罚范畴的行政处罚措施。
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其次，从行政处罚的概念来看，通报批评具备行政处罚构成的基本要件。行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行政行为，它具有行政性、处分性、制裁性。而通报批评是由行政主体针对具体的当事人作出，是其行政职权运行的体现，具备行政性；且通报批评是行政主体对行政相对人权利的一种处分，是通过公布行政相对人违法行为而损害其声誉，具有处分性；最重要是通报批评以行政相对人违反行政管理秩序行为的存在为前提，是对违法当事人的一种惩戒，具有行政制裁性。
第三，通报批评属于行政处罚中的申诫罚。申诫罚是指行政机关对违法行为人的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成—定损害以示警诫的行政处罚。而通报批评正是以公布违法行为人违法事实的方式对其声誉造成损害，进而达到制裁和教育违法者，警诫其他人的一种措施。虽然通报批评不是向违法当事人本人提出，而是在一定范围内甚至向全社会公开，但其达到的法律效果都是一样的，即都达到了《行政处罚法》第五条所规定的“纠正违法行为，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的行政处罚目的。
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值得注意的是，通报批评虽然和警告一样，都是对违法者通过书面形式予以谴责和告诫，指明其违法及危害，避免再犯错误，但两者还是有很大区别的。警告是指行政机关对行政相对人的违法行为予以及时纠正和警示的行政处罚，在实践中虽是公开进行的，但行政机关没有将当事人违法事实向社会公布的义务；而通报批评是行政机关在一定范围内对违法行为人的违法事实予以公布，可能对违法行为人的声誉、信誉造成损害，并导致违法行为人其他更为重要的利益受到损害。此外，警告处罚适用范围广泛，既可以适用于自然人，也可以适用于法人和其他组织，而通报批评一般只适用于法人或其他组织；警告可以单处，也可以并处，而通报批评只能单独使用。
三、药品监管实践中如何正确适用通报批评
既然通报批评属于行政处罚的范畴，那么行政相对人就有权对行政机关实施的通报批评行为提起行政复议或行政诉讼。这就要求药品监管部门在实践中一定要按照法定程序，依法谨慎实施通报批评行为。
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首先，明确通报批评的对象。《药品流通监督管理办法》第四十一条规定：违反本办法第二十三条至第二十七条的，责令限期改正；情节严重的，给予通报。该《办法》规定了通报批评，但具体向谁通报没有明确。如果行政机关向违法行为本人通报，使其知晓存在的违法行为，这虽然与其他行政处罚的特征吻合，但现实的问题是，以此为基础来理解通报批评，那么通报批评作为行政处罚与警告就完全等同了，从而使立法中创设警告和通报批评这两个概念就没有任何意义了。所以，通报的对象只能是社会或者特殊群体而不可能是违法行为人本人。也即是说，通过在一定范围公布当事人的违法事实，使社会上更多的人知晓其违法行为，进而导致行为人的声誉和信誉受到损害，从而产生心理压力，促使其改正违法行为。在作出通报批评时，什么样的违法行为需要在多大范围予以公布，这都需要药品监管部门结合行为人的违法性质、违法程度以及主观恶性进行适当的自由裁量。
其次，正确选择通报批评的方式。当前，行政机关作出通报批评的方式无非以下三种：一是由行政机关采取张贴布告等形式向社会公布行为人的违法行为；二是行政机关采用文件的方式向社会公布；三是通过新闻媒体向社会公布。第一种方式因为公众知晓的范围有限，所以很少被行政机关采用。后两种方式目前用的比较多，至于采用哪一种，笔者认为关键是看行为人的违法性质。为使通报批评能发挥一定的警示和惩戒作用，考虑到其社会影响力，对违法性质一般的行为，药品监管部门可采用文件的方式发布；对违法性质特别严重的行为，可通过新闻媒体发布。, 百拇医药
编者按：
在一些涉及药品监管的新闻报道中，常会出现这样的用语：部分药品经营企业违法发布广告被通报批评；某食品药品监管局通报批评药械质量抽查不合格的21家村卫生室；某药品零售药店经营的多个违法广告药品，任意扩大适应症范围，严重欺诈和误导消费者，现在全市范围内给予通报批评……这里面都涉及到了“通报批评”这一行政行为。那么何为通报批评？其法律性质是什么？在具体实践中如何正确适用？本文对此做了探讨，现予以刊发，希望对执法人员更好地依法行政有所帮助。
一、何为通报批评
虽然通报批评这一活动在实践中被行政机关经常使用，但关于其定义，目前我国法律法规并没有明确规定。而在个别专业法律法规中，也只是在罚则一章中出现了通报批评这一概念，至于具体执法中如何操作，并未见有更加详细的实施意见或司法解释给予说明。
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通报批评实际上是由“通报”与“批评”两个概念复合而成的。“通报”是指上级机关将有关情况以书面形式告知下级机关或本机关内部职工。而“批评”是指对缺点和错误所提出的意见，目的是希望对方吸取教训，引以为戒。由此来看，广义的通报批评是指某一主体将行为人的有关缺点和错误在一定范围内予以公布，希望行为人或其他人吸取教训、引以为戒的一种措施。这里，通报批评的实施主体是不确定的，既可以是公司企业，也可以是行政机关，还可以是某一组织，如党组织对党内违纪问题的通报批评。
行政机关所实施的通报批评行为主要有两种：一种是行政机关内部上级处理违纪的下级，或者行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时通报批评只是一种行政处分。另一种是行政机关在一定范围内对违法行为人的违法事实予以公布，以导致其声誉和信誉造成损害，既制裁和教育违法者，又广泛教育他人的一种措施，这时通报批评属于行政处罚范畴。实践中，药品监管部门对违法违规的涉药企业所做的通报批评就属于后一种。
二、通报批评法律性质是什么
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关于这类通报批评的法律性质，目前法学界有两种观点：一种观点认为，通报批评实际上属于行政处罚范畴。虽然《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类中没有通报批评，但由于通报批评与警告一样都是影响被处罚人声誉的处罚形式，都是以公开公布的方式使被制裁人的声誉和信誉受到损害，达到了既制裁、教育本人，又广泛教育他人的目的。可见，持该观点的人实际是将通报批评等同于与《行政处罚法》规定的警告，认为都是一种申诫罚，适用时应当依法适用行政处罚的一般程序。
另一种观点认为，通报批评并不属于行政处罚。理由：首先，通报批评的性质主要不是申诫罚。因为申诫罚是指行政机关以正式的方式指出当事人的违法行为，而通报批评则是通过实际影响当事人声誉、名誉的方式，以社会影响和社会压力来达到制裁的效果和目的。其次，申诫罚是由行政机关直接向违法当事人本人提出，而通报批评并不是直接向违法当事人本人提出，而是在一定范围内甚至向全社会公开。
笔者认为，通报批评属于行政处罚范畴。首先，相关法律将通报批评与警告等行政处罚种类同时设置在法律责任一章。《行政处罚法》第八条以列举的方式规定了行政处罚的种类，包括警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照；行政拘留六种。虽然没有通报批评，但该条第(七)款以兜底的形式明确了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，也就是说，其他法律、行政法规还可以将通报批评作为行政处罚措施设置在罚则中。例如，《审计法》第四十三条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。原《统计法》第二十七条第一款规定，统计调查对象有下列违法行为之一的，由县级以上人民政府统计机构责令改正，予以通报批评；情节较重的，可以对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分……上述两部法律都在罚则中都将通报批评作为行政处罚措施，明确了通报批评属于申诫罚范畴的行政处罚措施。
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其次，从行政处罚的概念来看，通报批评具备行政处罚构成的基本要件。行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人、组织的一种行政行为，它具有行政性、处分性、制裁性。而通报批评是由行政主体针对具体的当事人作出，是其行政职权运行的体现，具备行政性；且通报批评是行政主体对行政相对人权利的一种处分，是通过公布行政相对人违法行为而损害其声誉，具有处分性；最重要是通报批评以行政相对人违反行政管理秩序行为的存在为前提，是对违法当事人的一种惩戒，具有行政制裁性。
第三，通报批评属于行政处罚中的申诫罚。申诫罚是指行政机关对违法行为人的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成—定损害以示警诫的行政处罚。而通报批评正是以公布违法行为人违法事实的方式对其声誉造成损害，进而达到制裁和教育违法者，警诫其他人的一种措施。虽然通报批评不是向违法当事人本人提出，而是在一定范围内甚至向全社会公开，但其达到的法律效果都是一样的，即都达到了《行政处罚法》第五条所规定的“纠正违法行为，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的行政处罚目的。
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三、药品监管实践中如何正确适用通报批评
既然通报批评属于行政处罚的范畴，那么行政相对人就有权对行政机关实施的通报批评行为提起行政复议或行政诉讼。这就要求药品监管部门在实践中一定要按照法定程序，依法谨慎实施通报批评行为。
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其次，正确选择通报批评的方式。当前，行政机关作出通报批评的方式无非以下三种：一是由行政机关采取张贴布告等形式向社会公布行为人的违法行为；二是行政机关采用文件的方式向社会公布；三是通过新闻媒体向社会公布。第一种方式因为公众知晓的范围有限，所以很少被行政机关采用。后两种方式目前用的比较多，至于采用哪一种，笔者认为关键是看行为人的违法性质。为使通报批评能发挥一定的警示和惩戒作用，考虑到其社会影响力，对违法性质一般的行为，药品监管部门可采用文件的方式发布；对违法性质特别严重的行为，可通过新闻媒体发布。, 百拇医药