《刑法修正案(八)》实施后，生产销售假药罪的构成不再以“足以严重危害人体健康”为追诉条件，而是只要有生产销售假药行为即可。许多药品监管执法人员据此认为，只要行为人实施了生产销售假药行为就构成犯罪，都必须移送公安机关处理，然后由司法机关追究刑事责任。这种观点有失偏颇，片面地强调了《刑法》分则第一百四十一条第一款有关生产销售假药罪的规定，而没有充分考虑《刑法》总则的有关规定。对此，笔者根据刑法有关规定和刑法理论，就生产销售假药的罪与非罪谈几点看法。

    生产销售假药的非罪情形

    实践中，如果某一行为人实施了生产销售假药行为，执法人员不分主观因素和犯罪形态就认为其构成犯罪，这种做法容易将无罪作为有罪处置，结果会伤害无辜，甚至会造成冤案。根据刑法规定，行为人虽然实施了生产销售假药行为，但有以下几种情形并不构成犯罪。

    一是行为人主观过失

    《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”据此规定，生产销售假药构成犯罪有个非常重要的要件就是行为人在主观上必须是故意。如药品生产企业非法添加未经批准的其他药品成分，未经批准擅自委托生产，药品未经检验出厂销售，使用未经批准的原料药生产药品等。

    《刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果 ......